رفتن به مطلب

droit.prive

کاربر انجمن
  • تعداد ارسال ها

    42
  • تاریخ عضویت

  • آخرین بازدید

  • روز های برد

    1

آخرین بار برد droit.prive در 5 آبان 1397

droit.prive یکی از رکورد داران بیشترین تعداد پسند مطالب است !

اعتبار در سایت

37 Excellent

درباره droit.prive

  • درجه
    <b><font color="#000099" face="Tahoma">عضو جدید </b></font>
  • تاریخ تولد تعیین نشده

اطلاعات شخصی

  • جنسیت
    مذکر
  • محل سکونت
    خوزستان

اطلاعات شغلی و تحصیلی

  • رشته تحصیلی
    حقوق
  • گرایش
    حقوق خصوصی
  • مقطع تحصیلی
    دانشجوی فوق لیسانس

آخرین بازدید کنندگان نمایه

بلوک آخرین بازدید کننده ها غیر فعال شده است و به دیگر کاربران نشان داده نمیشود.

  1. droit.prive

    وضعیت حقوقی ایجاب و قبول در عقد میان متعاملین غایب

    فصل سوم : مفهوم و ماهیت قبول مبحث اول : مفهوم و شرایط قبول ضمن صحبت از ایجاب گفتیم که قبول و ایجاب هر دو از موجودات اعتباری و وسیله ی اعلام اراده مبنی بر ایجاد ، اسقاط ، تغییر و تنظیم یک رابطه ی حقوقی می باشند و ماهیتا تفاوتی باهم ندارند . این دو موجود به هیچ وجه قابل تفکیک نمی باشند و تنها وجه تمایز و افتراق آن ها تقدم و تاخر یکی بر دیگری است یعنی قبول ، توافق با ایجاب است و بعد از آن واقع می گردد ، بنابراین هر یک از طرفین قراردادکه اول قصد خود را بیان کند مبادرت به ایجاب نموده است مشروط به اینکه اعلام کننده اول از لفظ “قبول”استفاده ننموده باشد . قبول نیز مانند ایجاب جزء سازنده ی یک قرارداد احتمالی است و قرارداد بدون الحاق این جزء اخیر به جزء قبلی که ایجاب باشد واقع نمی گردد . چه در تعریف قرارداد توافق و تلاقی حداقل دو اراده لازم دانسته شده است . ایجاب و و قبول به مفهوم اعلامات حاوی قصد انشاء از عوامل و عناصر انحصاری ایجاد ، اسقاط ، تغییر یا تنظیم یک رابطه ی حقوقی می باشند و صرف اجتماع آن ها قرارداد را می سازد . در دیگر قراردادها نیز نقش اساسی را همین دو موجود اعتباری به عهده دارند و این نکته را به سادگی می توان از ماده ۱۸۳ و هم چنین ماده ۳۳۹ و سایر مواد راجع به بیع و عقود معین در قانون مدنی ایران درک نمود . برخلاف آنچه در بررسی ایجاب دیدیم نظام حقوقی قابل به قبول بدون قید و شرط ، قطعی و منجز و کاملا مطابق با ایجاب می باشد که در این باره قبلا ضمن بحث در موارد رد ایجاب تحت حرف های لازم را زده ایم . قبول نیز مانند ایجاب می تواند به وسیلهی گفته ، نوشته ، یا فعل واقع شود و همین قدر کافی است که مشان دهنده ی اراده ی قطعی و منجز طرف ایجاب به پذیرفتن پیشنهاد ایجاب کننده مبنی بر انجام معامله ای خاص باشد . مبحث دوم : زمان تاثیر قبول در عقد غائبین بررسی زمان تاثیر قبول با توجه به نقشی که در تکمیل قرارداد و آغاز جریان آثار آن دارد یکی از مهم ترین قسمت های مبحث “ایجاب و قبول در قراردادهای بین اشخاص غائب”را تشکیل می دهد چنان چه برای پاره ای از آشنایان با رشته ی حقوق عنوان عقد غائبین زمان تاثیر قبول و در واقع زمان و مکان وقوع عقد را بیش از سایر مطالب به ذهن متبادر می سازد . هنگام مطالعه درباره ی زمان تاثیر ایجاب و استرداد آن دیدیم که به عنوان یک قاعده ی کلی هر اراده ای از زمان اعلام دارای اثر و اعتبار می شود و یکی از دلایل قبول قاعده آن بود که مادامی که قصد و تصمیم تجلی خارجی پیدا نکرده مسئله ای صددرصد شخصی و درونی یعنی فاقد اثر می باشد و نیز دیدیم که صرف تجلی خارجی اراده مثلا نوشتن آن برروی یک تکه کاغذ بدون کوشش در رساندن ورقه حاوی اراده به طرف نمی تواند اعلام اراده ی انشائی تلقی گردد چه اعلام با اطلاع یا حداقل وصول یا فرض اطلاع مفهوم و مصداق پیدا می کند . همین استدلال در مورد قبول که خود نیز اعلام اراده ای مشعر بر ایجاد ، تغییر ، تنظیم یا اسقاط یک رابطه ی حقوقی مورد پیشنهاد می باشد نیز جاری است . گفتار اول : زمان ارسال قبول از نظر پیروان این تئوری قبول از زمانی واقع و موثر تلقی می شود که قبول به پست یا به پیام رسانیا مستخدم ایجاب کننده تحویل می گرددو صرف نظر از تفاوت های ناچیز ناشی از خصوصیات اجتماعی و اقتصادی ، پیروان کامن لا و آفریقای جنوبی معتقد به این تئوری هستند . اثر فوری و مستقیم قبول “تئوری ارسال” آن است که زمان استرداد ایجاب و همچنین قبول کوتاه می گردد چه قبول از زمان تحویل به پست قرارداد را واقع می سازد و ایجاب و قبول از همان زمان خود به خود قابلیت استرداد را از دست می دهند . ایراداتی به این تئوری وارد است از آن جمله یکی این است که برخلاف قاعده مورد قبول برای سایر اعلامات اراده مثل ایجاب و استرداد آن در اینجا (با عدول از قاعده) تاریخ تحویل قبول به پست یا پیام رسان و مستخدم تارخ اعتبار و تاثیر تلقی گردیده است . ایراد دوم آنکه ایجاب کننده بدون اطلاع از وقوع قبول متعهد شناخته می شود . ایراد سوم بر بار شدن خطرات و ریسک ناشی از تاخیر ایجاب و قبول بر شخص واحد وارد می گردد ، چه با پذیرفتن قاعده وصول یا اطلاع برای تاثیر ایجاب از یک طرف و تاثیر قبول از زمان ارسال از طرف دیگر خطرات ناشی از تاخیر ایجاب و قبول هر دو به نحو غیر موجهی بر ایجاب کننده تحمیل می شوند . به خصوص که امروزه این عقیده که چون ایجاب کننده خود وسیله وسیله ایجاب را انتخاب کرده است باید خطرات ناشی از ارسال را نیز بر عهده بگیرد قابل دفامی باشد . گفتار دوم : زمان دریافت قبول از دیدگاه پیروان این تئوری قرارداد زمانی واقع می شود که قبول به ایجاب کننده می رسد . تئوری دریافت یا وصول در حقوق آلمان ، اتریش و اکثر کشورهای کمونیستی پذیرفته شده است . البته باید توجه داشت که از نظر سیستم های حقوقی نام برده ایجاب غالبا نیز غیرقابل استرداد است و پس از ارسال ایجاب کننده دیگر نمی تواند آن را مسترد دارد . پیروان کامن لا می گویند به همین علت است که در حقوق کشور های مزبور لزومی دیده نشده تا برای حمایت طرف ایجاب تاریخی زودتر از دریافت برای اعتبار قبول تعیین شود . از آثار تئوری دریافت یکی آن که خطرات ناشی از ارسال مانند تاخیر در پست یا مفقود شدن قبول بر طرف ایجاب (قبول کننده) بار می گردد همچنان که به او امکان پشیمان شدن نیز می دهد زیرا شخص اخیر می تواند تا قبل از رسیدن قبول به ایجاب کننده با اعلام اراده ای که زودتر از قبول به طرف برسد آن را مسترد نماید . این تئوری در مقایسه با تئوری ارسال بسیار قابل دفاع تر و موجه تر می باشد زیرا ضمن تقسیم ریسک بر طرفین قرارداد احتمالی دربرگیرنده ی حداقل مفهوم معنای اعلام می باشد و در مزیت آن بر تئوری اطلاع می توان گفت که در صورت قبول تئوری دریافت ، قبول کننده در اختیار و انتظار ایجاب کننده باقی نمی ماند تا هر وقت خواست از مضمون نامه اطلاع حاصل پیدا کند . هم چنین ایجاب کننده نمی تواند به این ادعا که استرداد ایجاب قبل از اطلاعش از قبول واقع شده است از اجرای موضوع قرارداد استنکاف ورزد . گفتار سوم : زمان اطلاع از قبول از نظر پیروان تئوری اطلاع ، اعلام هر اراده ای نمی تواند جز این که آن اراده به اطلاع طرف برسد مفهومی داشته باشد لذا معتقدند قبولی و یا به عبارت اخری قرارداد از زمانی واقع می شود که ایجاب کننده واقعا از قبول اطلاع حاصل نموده باشد . ایراداتی که معمولا به این تئوری وارد آمده بیشتر به جنبه اثباتی قضیه مربوط می شوند و الا شکی نمی توان نمود که اعلام اراده مبتنی بر انشاء یک قرارداد فقط از زمانی می تواند موثر تلقی گردد که طرف مقابل از وقوع آن مطلع شده باشد از جمله این ایرادات یکی آن که اثبات آگاهی ایجاب کننده از وقوع قبول برای قبول کننده نه تنها بسیار مشکل بلکه در اکثر موارد غیر ممکن است ، به خصوص که اعلام کننده اراده هیچ وسیله ای ندارد تا بتواند با جستجو در تشکیلات ، رفتار ، عادات و بالاخره در زندگی خصوصی طرف مقابل ثابت نماید که وی از وقوع قبول با لطلاع شده است و همین دشواری اثبات آگاهی طرف موجب بالا رفتن دیوار حاشا و تقلب می گردد ، و نیز با در نظر گرفتن این واقعیت که ممکن است ایجاب کننده با پشیمانی نسبت به انعقاد قرارداد هر لحظه منکر آگاهی خود از محتویات نامه گردد یا مدعی شود که استرداد ایجاب قبل از تاثیر قبول صورت گرفته است اخیرا با ادغام دو تئوری دریافت(وصول) و اطلاع ، برای حفظ قاعده کلی و عقلی راجع به زمان تاثیر کلیه اعلامات و ابلاغات و رفع اشکالات و ایرادات وارد بر هر دوی آن ها ، تئوری جدیدی به وجود آآتتتتننمده است که می توان آن را “تئوری دریافت یا وصول با فرض اطلاع “نام نهاد . گفتار چهارم : تئوری دریافت با فرض اطلاع از دیدگاه تئوری ، با وصول اعلامیه ی حاوی اراده به آدرس طرف مقابل ( و دراین مورد به خصوص با وصول اراده ی اعلامی مبتنی بر قبول به آدرس ایجاب کننده ) فرض می شود که شخص اخیر از محتویات و مندرجات قبول اطلاع حاصل کرده است و با جاری شدن فرض ، قرارداد نیز از همان زمان واقع تلقی می گردد مگر این که ایجاب کنده بتواند به نحوی عدم آگاهی خود را به اثبات برساند . از محاسن قبول تئوری آن که بار اثبات از دوش اعلام کننده اراده که هیچ وسیله ای برای کاوش و جستجو در زندگی خصوصی طرف مقابل خود ندارد برداشته می شود و بر دوش طرف معامله با او واقع می گردد و با تحمیل این بار بر دوش طرف ایجاب در هنگام دریافت ایجاب از یک طرف و بر دوش ایجاب کننده هنگام دریافت قبول از طرف دیگر ، متعاملین بدون تبعیض در شرایط یکسان و مساوی قرار می گیرند ایراد نشود که اثبات امر مدعی غیر ممکن است زیرا همانطور که حقوق دانان معاصر نیز به کرات استدلال کرده اند اثبات امر مدعی با اثبات یک یا چند امر وجودی کاملا میسر می باشد . مبحث سوم : تاثیر وسیله و نحوه اعلام در اعتبار قبول و تحقق عقد ازآنجائیکه مجموعه هادرقانون ایران اصولامنصوب به مسائل عقد غائیبین نشده اند واین قسمت ازبررسی نیزرابطه کاملامستقیمی بااین دسته ازعقودداردماده ای که تعیین کننده ی وضعیت حقوقی این مطالب باشد برای ارائه نمودن وجودندارد.باتوجه به آنکه تاکنون دیدیم وآن طورکه عقل سلیم حکم می کند ایجاب کننده درایران نیز می تواندوسیله وطریق اعلام اراده حاوی قبول رامعین سازد وازطرف خودبخواهدکه قبول را منحصراآن طور که تعیین نموده است واقع نماید که در این صورت اعلام قبول به طریق و وسیله ای مغایر نمی تواند عقد را واقع سازد . اما در موردی که ایجاب کننده و مسئله و طریقی را در ایجاب خود معین نمی کند قبول وقتی موثر تلقی می گردد که باتوجه به اوضاع و احوال ، نوع و موضوع معامله ، عرف و عملکرد مناسب باشد . مثلا اگر ایجاب به وسیله ی تلگرام به آدرس طرف ارسال شده و موضوع معامله مانند گوشت و میوه و سایر مواد خوراکی سریع الفساد باشد و نگهداری آنها برای مدتی طولانی ممکن یا مقرون به صرفه نباشد در آن صورت قبول نیز باید به وسیله تلگرام فورا اعلام شود و الا عقد واقع نمی گردد . همچنین اگر برای اطمینان ازوسیله متخذه ایجاب کننده پست سفارشی یا حمل توسط نامه رسان شخصی را برگزیده باشد در آن صورت طرف ایجاب نیز باید از وسایل مطمئن در همان سطح استفاده نماید. مبحث چهارم: آثار مترتب بر هر یک از تئوری ها ی راجع به زمان تاثیر قبول قبول هر کدام از نظراتی که ضمن بررسی زمان تاثیر قبول در فصل دوم این بخش آوردیم نتایج مختلف و متفاوتی را به دنبال خواهد داشت. ما برای جلوگیری از اطاله ی گفتار وهمچنین برای سهولت کار تئوری ها را به دو دسته کلی تقسیم می کنیم: ۱)دسته ای که در بر گیرنده تئوری ارسال است . ۲) دسته ای که با ادغام دو تئوری دریافت واطلاع به وجود می آید که ما در اینجا به اختصار عنوان تئوری دریافت به آن می دهیم . علاوه بر تفکیک مطالب شرح فوق آثار را از دو دید بررسی خواهیم کرد : ۱ – آثار ناشی از زمان وقوع عقد ۲ – آثار ناشی از مکان وقوع عقد گفتار اول : آثار ناشی از زمان وقوع عقد : زمان وقوع عقد از چند لحاظ حائز اهمیت است و از همین رو آثار متعددی رو در بر دارد : ۱ – از نظر مهلت مقرر برای واقع نمودن قبول : الف = چون در تئوری ارسال قبول از زمان تحویل به پست تاثیر و اعتبار پیدا می کند ، بنابراین اگر ایجاب کننده مهلتی را برای اعلام قبول معین کرده باشد یا عرف و عادت و یا عملکرد مدت زمانی را برای اعلام قبول لازم بداند و طرف ایجاب قبول را حتی یک لحظه قبل از انقضاء مهلت به پست تحویل دهد ، عقد واقع می گردد ، اما ب = اگر تئوری دریافت یا اطلاع را بپذیریم و طرف ایجاب قبول را ظرف مهلت به پست تحویل دهد ولی دیرتر از مهلت مقرر به ایجاب کننده برسد در چنین صورتی عقد واقع تلقی نمی گردد . ۲ – از نظر استرداد : الف = با قبول تئوری ارسال ، پس از تحویل قبول به پست ایجاب و قبول هیچ کدام قابل برگشت نخواهند بود ، چهعقد در همان زمان منعقد می گردد و با وقوع ، مگر تحت شرایطی ف قابل فسخ و یا ابطال نیست ، اما ب = اگر تئوری دریافت یا اطلاع را بپذیریم ، قبول کننده می تواند با ارسال نامه ای که زود تر از نامه حاوی قبول به طرف می رسد ، قبول خود را باز پس بگیرد . ۳ – از نظر خطرات ناشی از تاخیر و سایر مشکلات پستی : الف = با قبول تئوری ارسال ، عقد با تحویل قبول به پست واقع می شود و جز در موارد استثنایی (مثل تقصیر طرف ایجاب) ایجاب کننده متعهد به قرارداد خواهد بود . از این رو خطرات ناشی از حمل و مخابره قبول به وسیله ی پست بهعهده ی او بار خواهند شد ، اما ب = در صورت پذیرفتن تئوری دوم ، مخاطرات ناشی از حمل یا مخابره قبول بر عهده قبول کننده قرار می گیرند . ۴ – از نظر معاملات تاجر ورشکسته : ماده ۴۲۳ قانون تجارت ایران می گوید : “هرگاه تاجر از توقف معاملات ذیل را بنماید باطل وبلا اثر خواهد بود……” بنابراین اگر فرض کنیم که بازرگان در اول فروردین متوقف شود و قبول قراردادی که او نیز طرف آن است در۲۸ اسفند ارسال شده باشد و این قبول۳فروردین به ایجاب کننده برسد در آن صورت با قبول تئوری ارسال ، عقد قبل از توقف واقع تلقی می شود و صحیح و غیر قابل ابطال است ولی اگر تئوری دریافت را بپذیریم عقد بعد از توقف واقع گردیده و باطل خواهد بود . ۵ – از نظر عقود لازم : می دانیم عقد لازم ، جز در مواردی که خیارات جاری باشند یا به موجب اقاله ، از اثر نمی افتد و پس از وقوع فوت ، جنون ، سفه و یا زوال اهلیت هر یک از طرفین به هر علت که باشد باز تاثیری در عقد نخواهد داشت . بنابراین لازم است دانسته شود که عقد در چه زمانی واقع نشده استتا بتوان آثار عقد لازم را بر آن جاری نمود . ۶ – از نظر زمان استقرار حق استفاده از خیار و احتساب مرور زمان مسقط حق اجرای خیار : اکثر خیارات پس از تحقق عقد برای یکی از طرفین یا هر دوی ان ها ثابت می شوند و مهلت استفاده از آن ها از زمان وقوع عقد (در عقود رضائی وقوع قبول) جاری می گردد . بنابراین پذیرفتن هر یک از دو نظر در تاریخ ثبوت و سقوط حق خیار اثری متفاوت دارد ، این خیارات به نحو تمثیل عبارتند از : خیار مجلس ، خیار حیوان ، خیار شرط ….. ۷ – از نظر قانون حاکم : زمان وقوع عقد از نظر قانون حاکم ، یعنی شمول یل عدم شمول قانون لاحق نیز حائز اهمیت می باشد برای مثال اگر قانونی از اول فروردین اعتبار پیدا کند و قبول در قراردادی در تاریخ ۲۸ اسفند ارسال شده در۴ فروردین به ایجاب کننده یا اطلاع او برسد ، در صورت قبول تئوری ارسال قرارداد مشمول قانون لاحق نخواهد بود مگر خود قانون بدان تصریح نموده باشد ، حال آن که اگر تئوری دریافت را بپذیریم قانون شامل قرارداد نیز خواهد بود . گفتار دوم : آثار ناشی از مکان وقوع عقد : ۱ – از نظر دادگاه صالح : با لزوم تذکر این نکته که حکومت قانون یک کشور الزاما و همیشه صلاحیت دادگاه و مراجع رسیدگی کننده آن کشور را به دنبال نمی آورد ، در مواردی با احراز اینکه عقد در فلان کشور واقع شده است معلوم می گردد دادگاه های آن کشور صالح در رسیدگی به اختلافات طرفین در مورد آن قرارداد هستندو قوانین پاره ای کشور ها نیز متضمن این حکم می باشند که در صورت بروز اختلاف دادگاه کشور محل وقوع قرارداد صالح در رسیدگی می باشد ، ماده ۲۲ قانون ایین دادرسی متضمن این حکم می باشد :”در دعاوی بازرگانی و هم چنین هر دعوای راجع به اموال منقول که از قرارداد ناشی شده باشد مدعی می تواند به دادگاه محلی رجوع کند که عقد یا قرارداد در آن جا واقع شده و یا تعهد باید در آن جا انجام شود”که البته مقنن ایرانی مدعی را مخیر به انتخاب بین دادگاه محل وقوع عقد و محل اجرای قرارداد دانسته است . با توجه به ماده ۲۲اگر در این سیستم حقوقی تئوری ارسال مورد قبول باشد در آن صورت دادگاه محل اقامت قبول کننده صالح به رسیدگی می تواند باشد و اگر قرارداد را با وصول قبول توسط ایجاب کننده یا از زمان اطلاع او کامل تلقی کنیم در چنان صورتی دادگاه محل اقامت ایجاب کننده صلاحیت رسیدگی پیدا می کند . ۲ – از نظر مکان ایفا ء تعهد : اکثرا در قراردادها ، علی الخصوص قراردادهای بین المللی ، به مکان ایفای تعهد تصریح می شود و کمتر می توان موردی را یافت که در آنها مشخص نشده باشد تعهد در کدام محل باید ایفاء شود . مثلا چه بسا ممکن استکه در قراردادی که در ایران منعقد می شود محل انجام خدمت در آفرقا تعیین گردد . همچنین است در مورد سفارشات یا قراردادهای خرید کالا و مثل آن که ممکن است در آن ها محل تحویل کالا کارخانه ی سازنده یا محل کار تهیه کننده یا بندر شهر مبدا و یا بندر شهر مقصد باشد . در غیاب چنین تصریحی تعهد باید در محل انعقاد عقد ایفاء شود ، همین حکم جاری است در مورد قراردادهایی که بین دو یا چند شخص در خاک یک کشور ، ولی مقیم دو شهرمختلف ، منعقد می شوند . ماده ۲۳۸ قانون مدنی در این مورد به همه نکات و جهات توجه داشته ، مقرر می دارد :”انجام تعهد باید در محلی که عقد واقع شده به عمل آید مگر اینکه بین متعاملین قرارداد مخصوصی باشد یا عرف و عادت ترتیب دیگری اقتضاء نماید”. فصل چهارم : بررسی چگونگی ایجاب و قبول در معاملات و عقود الکترونیکی : به شکل کلی می توان اینگونه گفت که تمامی قراردادهای الکترونیکی از لحاظ شرایط اساسی قرارداد و تنظیم آثار مترتب برآن، تابع احکام و قواعد عمومی مربوط به حقوق قراردادها و تعهدات می باشند. لیکن از لحاظ ویژگی های فنی و روشهای انعقاد و نحوه حمایت آثار حقوقی آن، مستلزم بررسی و تطبیق آن با اصول و قواعد کلی حاکم بر قراردادها است. قراردادهای الکترونیکی، در حقیقت امر، از لحاظ شرایط صحت مورد و یا موضوع،ماهیت مختلفی از قراردادهای متعارف ندارد. مبحث اول : اشکال مختلف انعقاد قراردادهای الکترونیکی : همانطور که در مباحث قبلی به آن اشاره شده است ، بطور کلی ایجاد رابطه حقوقی در محیط اینترنت بالاخص انعقاد قراردادها، در راستای اصل حاکمیت اراده و آزادی قراردادها، مادام که برخلاف آن در قانون و اراده طرفین تصریحی نباشد، تابع شکل و یا تشریفات خاصی نمی باشد . اساساً انعقاد قراردادهای الکترونیکی در محیط رایانه در سه شکل متفاوت انجام می گیرد: گفتار اول : انعقاد قرارداد به وسیله صفحه وب سایت در یک تعریف ، به صحنه نمایش تصاویر و نوشته های مجازی قابل مشاهده و چاپ ، صفحه وب سایت گفته می شود. بطور کلی صاحب صفحه ، همان عرضه کننده کالا و یا خدمات معین برای انجام معاملات الکترونیکی می باشد. لذا در قراردادهای الکترونیکی بواسطه صفحه وب اینترنت، علی العموم یکی از طرفین قرارداد تاجر و یا متصدی امور تجارتی می باشد. در حال حاضر بیش از هزاران صفحه وب سایت بعنوان محل تجاری مجازی در شبکه های اینترنت نصب شده است. مشتریان بواسطه آدرسهای اینترنتی آنها می توانند به صفحات هر عرضه کننده دسترسی پیدا کنند. مشتری فقط با کلیک بر گزینه های مانند واژه «قبول کردم» و یا «مورد تایید می باشد» بر صفحه مزبور، می تواند اراده ایجاب و یا قبول خود را اعلام نماید تا قرارداد الکترونیکی با مطابقت اراده طرفین منعقد گردد. البته این بستگی به روشهای معمول در تقارن و توالی ایجاب و قبول بین طرفین دارد. اگر شرایط و قرائن موجود در صفحه وب جنبه دعوت به ایجاب تلقی گردد، مشتری می تواند با اعلان ایجاب الکترونیکی خود تقاضای خرید و یا درخواست خدمات معینی را پیشنهاد نماید. قواعد عرف و عادت و توقعات قبلی طرفین ازمفهوم ایجاب و قبول یکدیگر نقش مهمی در تشخیص ایجاب از دعوت به ایجاب دارد. علی رغم وجود دشواری در تفکیک ایجاب از دعوت به ایجاب، تشخیص این امر معمولا در عرصه معاملات تجاری ، تجار حرفه ای را دجار مشکل چندانی نخواهد نمود. به نحوی که ارائه اطلاعات کافی در باره کالا و خدمات و اختصاص صفحه وب برای فروش کالا نشانه ای از جدیت اراده عرضه کننده در ایجاب آن است. گفتار دوم : انعقاد قرارداد به وسیله پست الکترونیکی پست الکترونیکی معادل اصطلاح الکترونیکی پست سنتی محسوب می شود. ارتباط اراده ها بواسطه پست الکترونیکی به طور معمول ارتباط فوری و همزمان نیست. بنابراین این قراردادها را می توان بعنوان عقود مکاتبه ای تلقی نمود و احکام مربوط به آنها را در خصوص آنها اعمال کرد. انعقاد قرارداد الکترونیکی بواسطه پست الکترونیکی همانند قراردادهای معمول از راه دور، قرارداد بین غیر حاضرین در یک جلسه محسوب می شود. از این لحاظ بطور عموم دکترین حقوق، بین قراردادهای الکترونیکی منعقد بواسطه پست الکترونیکی و قراردادهای منعقد بواسطه فکس، پست سنتی و تلکس تفاوتی قائل نمی شوند گفتار سوم : انعقاد قرارداد به وسیله حضور در اتاق های گفتگوی الکترونیکی : در قراردادهای غیر مستقیم، مانند عقود مکاتبه ی، طرفین گرچه در حین انعقاد قرارداد حضور فیزیکی ندارند، ارتباط فکری و روانی نیز بین آنها برقرار نمی شود تا در شخصیت یکدیگر تاثیر پذیر باشند. ولی در عقودی که علی رغم عدم حضور فیزیکی طرفین، ارتباط صوتی، تصویری و یا فکری مستقیم بین آنها رابطه نزدیک همانند حضور مجازی برقرار می شود. در حقیقت این ارتباط فکری و یا روانی مستقیم را می توان به محیط یک مجلس تشبیه کرد و خیارات شناخته شده برای مجلس فیزیکی را برای این مجلس مجازی نیز قایل شد. اصولا مبنای قراردادها بر اساس التزام و پایبندی متقابل به مفاد قرارداد می باشد و خیار مجلس استثناء بر این اصل محسوب می شود. لذا اگر وجود و یا عدم وجود خیار مجلس مورد تردید واقع گردد، اصل در عدم خیار مجلس است. بدین ترتیب خیار مجلس در قراردادهای الکترونیکی موضع تطبیق ندارد. مگر اینکه قانونگذار صراحتا خیار معین را پیش بینی نموده باشد. مبحث دوم : انعقاد قرارداد الکترونیکی : طبق ماده ۱۹۰ قانون مدنی، قصد طرفین اساسی ترین شرط صحت اعتبار قرارداد می باشد که طرفین باید دارای آن باشند. در کنار این شرط، صحت قرارداد مستلزم فراهم بودن شرایط دیگری مانند اهلیت طرفین، تعیین موضوع قرارداد و مشروعیت جهت آن نیز می باشد. اصل در حقوق قراردادها، رضایی بودن اعلام اراده ها و استفاده از وسائل مناسب و متعارف برای اعلان خواسته ها که شایع ترین آن همانا الفاظ و اشارات متعارف و یا اعمال دال بر اراده طرفین می باشد. اعلام اراده با نوشته بیان اراده نیز ممکن است زیرا نوشته نیز در حکم الفاظ محسوب می شود. بنابر ماده ۱۹۱ قانون مدنی «عقد محقق می شود به قصد انشاء به شرط مقرون بودن به چیزی که دلالت بر قصد کند». لذا قانونگذار انشای قصد را به وسیله معینی محدود نکرده است. اساس بر این است که این وسیله مقرون به چیزی باشد که دلالت بر قصد بکند. همین مورد راجع به قراردادهای الکترونیکی نیز صدق می کند. لذا با وجود قصد واقعی در طرفین قرارداد الکترونیکی، در ساختار الکترونیکی نحوه اعلام قصد، متضمن ویژگیهای خاص خود می باشد که گرچه از لحاظ طرفین که اراده خود را بر انعقاد الکترونیکی بنا نهادند، اعتبار ذاتی آن محفوظ و قابل احترام است ولی از لحاظ قانون و تنظیم حمایتهای قانونی و ایجاد تعادل مصالح و منافع طرفین و حقوق خصوصی آنها، شکل انعقاد قراردادهای الکترونیکی و نحوه ابراز قصد بواسطه آن باید شناخته شده و قابل حمایت باشد. بدین جهت قراردادهای منعقد بواسطه ابزارهای الکترونیکی، در ذات ساختاری خود از جمله قراردادهای شکلی است که طرفین می توانند با توافق قبلی قراردادهای خود را بدان شکل منعقد سازند. ولی این امر بهیچوجه الزام قانونی ندارد. ولی بدین نکته باید اشاره کرد که طبق ماده ۶ قانون تجارت الکترونیکی، هر گاه وجود یک نوشته از نظر قانون لازم باشد، داده پیام (که همانا حسب شرایط قانونی بیان اراده ارسال و یا دریافت شده بواسطه ابزار الکترونیکی می باشد) در حکم نوشته است. بنابراین از لحاظ قانونگذار، قراردادهای الکترونیکی بجز در موارد یاد شده در قانون بطور عموم بعنوان قراردادهای کتبی محسوب می شود و هرگاه بموجب قانون قراردادی تابع شکل کتبی گردد، انعقاد آن بواسطه داده های الکترونیکی کافی خواهد بود. البته نکته مهمی که در قراردادهای کتبی بعنوان اراده نهایی طرفین حائز اهمیت است، امضاء است. در قراردادهای الکترونیکی با فراهم شدن زمینه ایجاد امضای الکترونیکی و اعتبار قانونی آن، نقص مهمی از اعتبار قراردادهای الکترونیکی رفع شده است. گفتار اول : ایجاب در قراردادهای الکترونیکی: ایجاب در لغت به معنای عرضه امری به دیگری که در فارسی با واژه پیشنهاد مترادف است. در اصطلاح حقوقی، اعلام اراده نخستین از طرف یکی از طرفین برای ایجاد رابطه حقوقی فیما بین در امر معینی را ایجاب می گویند. ایجاب الکترونیکی در ماهیت حقوقی خود هیچ تفاوتی از ایجاب در قراردادهای سنتی ندارد. ایجاب بعنوان اراده انشائی نخست با وجود تنوع صفت وسایط انتقال آن، باید متضمن عناصر اساسی جهت ایجاد قرارداد باشد. ایجاب الکترونیکی به لحاظ ماهیت وسیله ارتباطی و شکل اعلام آن، نسبت به ایجاب سنتی دارای ویژگیهای خاصی می باشد. مثلا ابراز ایجاب سنتی بهر وسیله و عملی متعارف ممکن است. ولی ایجاب الکترونیکی محدود به داده های پیامی است که بوسیله تامین کننده خدمات اینترنتی در صفحه اینترنت به نوشته و تصاویر قابل دلالت بر قصد و اراده وی تبدیل می شود. همچنین مخاطب ایجاب سنتی، محدود به اشخاص معینی نیست. ولی در ایجاب الکترونیکی، مخاطبین اشخاصی هستند که با استفاده از رایانه می توانند به محیط الکترونیکی اینترنت وارد شوند و با ایجاب الکترونیکی و شرایط آن بر صفحه اینترنت آگاه شوند. گفتار دوم : قبول در قراردادهای الکترونیکی قبول در انعقاد قرارداد بعنوان بیان اراده ای است که در مطابقت با اراده ایجاب طرف دیگر اعلان میگردد. به بیانی دیگر، قبول عبارت است از پذیرش بی قید و شرط پیشنهاد ارائه شده برای انعقاد قرارداد است. اعلام رضایت بر مفاد ایجاب در محیط الکترونیکی را قبول الکترونیکی می نامند. الکترونیکی و یا غیر الکترونیکی بودن اعلام قبول، هیچ خللی بر ماهیت اراده و نحوه دلالت آن بر ایجاد روابط حقوقی ندارد. قبول الکترونیکی، نسبت به قبول سنتی در ماهیت بیان اراده در قراردادها وضع خاصی را دارا نمی باشد. ولی از لحاظ شکل ونحوه اعلام اراده می توان وضع متفاوتی در قبول الکترونیکی را ملاحظه نمود. معمولا قبول الکترونیکی فقط با کلیک بر بیان الکترونیکی مبنی بر موافقت بر مفاد ایجاب الکترونیکی ارائه شده در محیط اینترنتی بعمل می آید . قبول بعلاوه اینکه باید متضمن شرایط صحت اراده و بطور قطعی و معین باعث ایجاد آثار قانونی باشد، همچنین باید در عالم خارجی نیز ابراز گردد. بعلاوه، اراده قبول باید در مدت اعتبار ایجاب اعلام گردد. اگر قبول مطابق با ایجاب و خالی از شرایط و موارد زاید و ناقص بر مفاد ایجاب باشد، قرارداد منعقد می گردد. نتیجه : همان گونه که پیش از این بیان گردید ، عقد محقق می‌شود به قصد انشا به شرط مقرون بودن به چیزی که دلالت بر قصد کند. .به عبارت دیگر عقد به صرف قصد انشا (اراده باطنی) واقع نمی‌شود و علاوه بر قصد انشا، اعلام و بیان آن هم لازم است . مسائل ناشی از اعلامات اراده از جمله تعیین تاریخ دقیق و صحیح وقوع ایجاب و اعتبار آن ، تاریخ رجوع از ایجاب ، زمان اعتبار قبول و رجوع از آن و بالاخره زمان و مکان وقوع عقد ، قانون حاکم و … در عقود بین غائبین به دلیل نوع خاص آن نیازمند بررسی و یژه ای می باشد که بتواند جنبه های گوناگون آن را روشن ساخته و شبهات احتمالی را که به نوعی صحت و اعتبار آن را به چالش می کشاند مرتفع سازد. در عقد بین غائبین ایجاب و قبول از نقش و اهمیت ویژه ای برخوردار بوده و مادامی که کاملا خلاف آن ثابت نگردیده است ، متضمن قصد درونی تلقی می شوند و این نیز با اصل صحت مطابقت دارد. حقوقدانان نظریات مختلفی را در رابطه با زمان تاثیر ایجاب و قبول در عقود بین غائبین مطرح نموده اند که با بررسی آن ها و بررسی مواد ۲۶ و۲۷ قانون تجارت الکترونیک در خصوص زمان ارسال و دریافت داده پیام در می بابیم در میان نظرات مختلف موجود در خصوص زمان تاثیر ایجاب ، نظریه دریافت و در رابطه با زمان تاثیر قبول ، نظر دریافت با فرض اطلاع مناسب تر به نظر می رسندکه قبول هر یک از دیدگاه های مطرح شده در این رابطه ، به نوبه خود تاثیر مستقیمی در انعقاد عقد و مسائل جانبی آن از جمله از استفاده از خیارات موجود ، احتساب مرور زمان و … خواهد داشت. با عنایت به مطالب بیان شده فوق و با توجه به اختلاف نظرهایی که در این زمینه بین حقوق دانان و قانون تجارت الکترونیک وجود دارد پیشنهاد می گردد جهت پیشگیری از اختلافات آتی، وحدت رویه ای در این زمینه در قوانین مصرحه بیان گردد به نحوی که مطابق با موازین فقهی، اقتضائات جامعه، شرایط تجارت بین الملل و شیوه های مختلف عقود الکترونیکی از جمله رایانامه، پیامک و … بوده و مورد سوء استفاده شخص حقیقی یا حقوقی قرار نگیرد. منابع : ۱ – مقاله آقایی بجستانی ، مریم بررسی ایجاب و قبول در معاملات الکترونیکی ۲ – صفایی، حسین؛ حقوق مدنی، تهران، نشرمیزان، ۱۳۸۴، چاپ سوم، جلد دوم ۳ – شهیدی، مهدی؛ تشکیل قراردادها و تعهدات، تهران، انتشارات مجد، ۱۳۸۶، چاپ ششم ۴ – رساله فوق لیسانس موری الهیار، بررسی تطبیقی ایجاب و قبول در عقد بین غائبین در ایران و ایتالیا وانگلیس ، استاد راهنما دکتر سید محمود کاشانی ، کتابخانه دانشگاه شهید بهشتی ۵ – جزوه دکترشرافت پیما محمد رضا، تهیه کننده سیامک داودی دانشجوی ارشد خصوصی در مرکز بین الملل دانشگاه آزاد واحد بندر انزلی ، نیمسال دوم سال ۸۹-۹۰ ۶ – رساله فوق لیسانس ناصری فرزانه ، انعقاد قرارداد های الکترونیکی و قابلیت استناد آن در محاکم ، استاد راهنما دکتر ساورائی ،سال ۸۸-۸۹، کتابخانه دانشگاه شهید بهشتی ۷ – دکتر ناصر کاتوزیان ، کتاب حقوق مدنی ، جلداول ، مقدمه کلیه قراردادها ،ص۲۷۵ ۸ – دکتر امیری قائم مقامی ، کتاب حقوق تعهدات ، جلددوم ، ص۱۶۹ ۹ – دکتر امامی سید حسن ،کتاب حقوق مدنی ، جلداول ، ص۱۹۰ ۱۰ – دکترجعفری لنگرودی ، کتاب تاثیر اراده در حقوق مدنی ص۵۴و۵۶ ۱۱ – دکترصفائی حسین ، حقوق مدنی،قواعد عمومی قراردادها، جلددوم،چاپ دهم۸۹، میزان ۱۲ – دکتر کاتوزیان ناصر ، دوره مقدماتی حقوق مدنی ، اعمال حقوقی ،شرکت سهامی انتشار، چاپ دوم۸۹ ۱۳ www.anzaliarshad.blogfa.com ۱۴ www.ensani.ir ۱۵-maghami@pnu.ac.ir [۱] دکتر ناصر کاتوزیان ، کتاب حقوق مدنی ، جلداول ، مقدمه کلیه قراردادها ، ص۲۷۵ [۲] امیری قائم مقامی ، کتاب حقوق تعهدات ، جلددوم ، ص۱۶۹ [۳] دکتر سید حسن امامی ،کتاب حقوق مدنی ، جلداول ، ص۱۹۰ .- دکترجعفری لنگرودی ، کتاب تاثیر اراده در حقوق مدنی ص۵۴و۵۶ – دکتر ناصر کاتوزیان ، کتاب حقوق مدنی ، جلداول ، مقدمه کلیه قراردادها ، ص۲۷۱- امیری قائم مقامی ، کتاب حقوق تعهدات ، جلددوم ، ص۱۹۱- [۴] دکتر سید حسن امامی ،کتاب حقوق مدنی ، جلداول ، ص۱۶۷ [۵] دکتر سید حسن امامی ،کتاب حقوق مدنی ، جلداول ، ص۱۶۶-۱۶۷- دکترجعفری لنگرودی ، کتاب تاثیر اراده در حقوق مدنی ص۵۱-دکترصفائی حسین ، کتاب حقوق مدنی جلددوم ، تعهدات و قراردادها ، ص۲۷ [۶]دکترصفائی حسین ، کتاب حقوق مدنی جلددوم ، تعهدات و قراردادها ، ص۲۷ دکتر سید حسن امامی ،کتاب حقوق مدنی ، جلداول ، ص۱۶۷ .- دکترجعفری لنگرودی ، کتاب تاثیر اراده در حقوق مدنی ص۵۱- [۷] ماده۳۸۷:اگر مبیع قبل از تقسیم بدون تقصیر و اهمال از طرف بایع تلف شود بیع منفسخ و ثمن باید به مشتری مسترد گردد مگر اینکه بابع برای تسلیم به حاکم یا قائم مقام او رجوع تموده باشد که در این صورت تلف از مال مشتری خواهد بود. [۸] دکتر ناصر کاتوزیان ، کتاب حقوق مدنی ، جلداول ، مقدمه کلیه قراردادها ، ص۲۷۵
  2. علی برکتی دانشجوی کارشناسی ارشد حقوق خصوصی چکیده : قصد و اراده ی متعاملین و چگونگی اعلام آن برای انعقاد عقد و هدایت انشاء ، از ضروری ترین نکاتی است که در بررسی معاملات و انعقاد عقود ، صرف نظر از روش و وسیله ی اعلان و ابراز مورد توجه حقوقدانان قرار می گیرد . لیکن همانطور که پیش از این نیز بدان اشاره شده است، بر مبنای اصل حاکمیت اراده ، قصد انشایی طرفین به وجود آورنده عقد در عالم اعتبار است ، اما برای تاثیر آن شرایطی لازم است . امروزه حجم وسیعی از معاملات بین طرفینی انجام می پذیرد که از حیث مکانی فاصله ی قابل توجهی با یکدیگر دارند . در عقودی که طرفین آن ها دور از یکدیگر قرار دارند حل مسائل ناشی از اعلامات اراده ی آن ها مانند تعیین تاریخ دقیق و صحیح وقوع ایجاب و اعتبار آن ، تاریخ رجوع از ایجاب ، زمان اعتبار قبول و رجوع از آن و بالاخره زمان و مکان وقوع عقد ، قانون حاکم و بسیار مسائل دیگر ما را در مقابل مشکلات عدیده ای قرار می دهند که نیازمند ارائه منطقی و قانونی و پاسخ متناسب با شرایط ویژه خود می باشند . مقدمه : بند۱ماده ۱۹۰ قانون مدنی ایران قصد و رضای طرفین معامله را از جمله شرایط اساسی صحت عقود و قراردادها دانسته است . می‌دانیم که قصد و رضا هر دو جنبه درونی دارند و منظور از قصد در اینجا قصد ایجاد و انشا عقد است ، چه بدون شک آنچه به عقود حیات و جان می‌بخشد قصد طرفین است و عقد خارج از قصد متعاملین ‌واقع نمی‌گردد به همین جهت نیز ماده ۱۹۱ قانون مدنی مقرر می‌دارد: عقد محقق می‌شود به قصد انشا و رضا آن حالت نفسانی و درونی است که در مرحله‌ای پیش از قصد حصول آن قصد ان معامله در شخص برانگیخته می‌شود . حد فاصل رضا و قصد در بسیاری موارد آنقدر کم و ناچیز است که از هم تفکیک ناپذیر می‌نمایند. آنچه در مورد فرق این دو موجود اعتباری گفته می‌شود آن است که قصد انشا ماهیت ایجادی یا اسقاطی دارد، یعنی وسیله آن می‌توان رابطه حقوقی برقرار کرد یا از ادامه یک رابطه جلوگیری نمود یا آن را تغییر داد، حال آنکه رضا فاقد چنین خاصیت و ماهیتی است . به هر حال با آگاهی از این واقعیت که قصد و رضا هر دو از عوارض نفسانی و درونی هستند و قبول اینکه این دو مادامی که متجلی نشده‌اند قابلیت درک و لمس نیست متوجه می‌شویم که قصد انشا معامله باید به گونه‌ای در خارج تجلی پیدا کرده،ظاهر شود تا به وجود آن آگاه شویم، همچنان که خاصیت کلیه امور نفسانی این است . مثلا تا چهره منبسط نشود و لبخند ننشیند نمی‌توانیم به عارضه شادی و خرسندی کسی پی ببریم و نیز قیافه منقبض نگردد و اخم بر سیما ننشیند غم و ناراحتی دیگری را درک نمی‌کنیم . چیزی که به وسیله آن قصد و رضا ابراز می‌شود اصطلاحا کاشف از قصد و رضا یا به عبارت حقوقی اروپایی اراده اعلامی نامیده می‌شود. به همین سبب ماده ۱۹۱ قانون مدنی اگر چه قصد انشا را عامل اصلی و اساسی انعقاد عقود و قراردادها دانسته، می‌افزاید که صرف وجود قصد درونی عقد را نمی‌سازد و وقوع عقد و قرارداد علاوه بر عامل اصلی یعنی وجود و توافق لااقل دو قصد بر ایجاد یک رابطه حقوقی یا اسقاط یا تنظیم یا تغییر آن رابطه، منوط به ابراز و اعلام اراده در خارج نیز می‌باشد : عقد محقق می‌شود به قصد انشا به شرط مقرون بودن به چیزی که دلالت بر قصد کند. نتیجه آنکه می‌توان بر این عقیده بود که عقد به صرف قصد انشا (اراده باطنی) واقع نمی‌شود و صرف نظر از قصد انشا، کاشف از قصد (اراده اعلامی) هم لازم است . فصل اول : کلیات مبحث اول: کلیات و تعاریف امروزه پیشرفت های سریع انسان در عرصه های گوناگون، جنبه های مختلف زندگی او را به شدت تحت تاثیر قرار داده و آن را با تحولات چشمگیری مواجه ساخته است؛ به نحوی که بسیاری از آن چارچوب ها و قواعد محدودی که افراد تا پیش از این رفع نیاز های خود را منحصراً در قالب آن ها تعریف می نمودند دیگر تا حدودی پاسخگوی خواسته های روزافزون آنان نبوده و همین مسئله است که انسان ها را به اندیشیدن در مورد راه حل ها و ابداع روش هایی نوین و مناسب تر واداشته است . علم حقوق نیز به نوبه ی خود از این تحولات بی بهره نمانده و در حال حاضر در بسیاری از زمینه ها توسعه و تکامل یافته است. تمدن امروز بشر به نوعی بیش از هر زمان دیگری خود را نیازمند قوانین و قواعدی می داند که بتواند علاوه بر نظم بخشیدن به امور زندگی او ، به قدر کافی انعطاف پذیر بوده و پاسخ گوی نیازهای حقوقی او در ارتباط با دیگر افراد جامعه باشد . از جمله ی مهمترین این نیازها که در واقع با همان سرعت و شتاب پیشرفت بشر در جنبه های مختلف حیات در حال گسترش می باشد نیاز به دادو ستد و یا به عبارت دیگر انجام معاملات و انعقاد عقود گوناگون می باشد که البته انجام آن نیز ، دیگر صرفاً با روش های سنتی مرسوم و محدود سابق ، امکان پذیر نخواهد بود . امروزه مشاهده می کنیم که رواج هر چه بیشتر استفاده از ابزارهای ارتباطی نوین در بین افراد جوامع مختلف ، انجام معاملات گوناگون در میان کسانی که علی رغم دوری مسافت و فاصله بسیار زیاد از یکدیگر به مذاکره و انعقاد عقد مبادرت می ورزند را به آسانی میسر ساخته و همین سهولت منجر به روی آوردن بیش از پیش آنان به استفاده از این شیوه از عقود گردیده است . در عقودی که طرفین در یک جا و یا یک جلسه حضور دارند و یا قراردادهایی که در حکم عقد بین حاضرین هستند با اشکال کلی و دست و پاگیری روبرو نخواهیم بود چه به هر حال وقتی که طرفین در مجلس عقد حضور دارند به راحتی می توانند از قصد و حتی در اکثر موارد از تطبیق قصد و کاشف مطلع شوند و کمتر مشکلی از نظر اعلام اراده و زمان تحقق ایجاب و قبول و اطلاع از آن ها پیش می آید ولی وقتی ایجاب و قبول در عقد بین افرادی که در یک مجلس و حتی یک شهر یا یک کشور نیستند رد و بدل می شود با مسائل عدیده ای روبرو می شویم که برای بررسی هریک از آن ها کتابی لازم است . مبحث دوم : اهمیت ایجاب و قبول در عقد غائبین در عقودی که طرفین آن ها دور از یکدیگر قرار دارند حل مسائل ناشی از اعلامات اراده ی آن ها مانند تعیین تاریخ دقیق و صحیح وقوع ایجاب و اعتبار آن ، تاریخ رجوع از ایجاب ، زمان اعتبار قبول و رجوع از آن و بالاخره زمان و مکان وقوع عقد ، قانون حاکم و بسیار مسائل دیگر ما را در مقابل مشکلات عدیده ای قرار می دهند که معمولا از ایجاب و قبول توسط پست ، تلگرام یا توسط فرستاده ای که حامل پیغام یکی از متعاملین به دیگری است ناشی می گردد . اگر از ابتدا و تا یکی دو قرن اخیر قرارداد ها عموما یا اگر راه اغراق نپیموده باشیم اکثرا ، در یک مجلس واقع می شده و حتی زمانی که تجارت از یک شهر و دو شهر و یا شاید یک کشور خارج شد باز تجار کالای خود رابا کشتی یا وسایل دیگر به شهر ها و کشور های بیگانه حمل میکردند و در انجا به صورت مزایده یا حراج یا عقد طرفین می فروختند،امروزه وسایل ارتباطی و حمل و نقل به نحوی پیشرفت کرده و زمینه های تجارتی به گونه ای با صنعت در هم آمیخته اند که به جرأت می توان ادعا نمود که اکثر قراردادها ، بخصوص آن ها که از نظر حجم مبادلات و ارزش (کمی و کیفی )چشم گیر هستند بین غائبین واقع می گردند و شرکت های بزرگ تولید کننده ، خریدار ، صادر کننده و یا وارد کننده از مرز چند کشور گذشته و جهان را در بر گرفته اند و در عصر حاضر صحبت از شرکت های دو یا چند ملیتی جای خود را به شرکت های چند ملیتی یا بین المللی داده است . در عقد بین غائبین ایجاب و قبول از نقش و اهمیت ویژه ای برخوردار هستند و مادام که کاملا خلاف ان ثابت نشده ایجاب و قبول متضمن قصد درونی تلقی می شوند و این نیز بااصل صحت مطابقت دارد . فصل دوم : مفهوم و ماهیت ایجاب مبحث اول : مفهوم و شرایط ایجاب به پیشنهاد یکی از طرفین برای واقع ساختن قرارداد ایجاب گفته می شود همانطور که قبلا نیز بیان گردید، ایجاب وسیله ای است برای اعلام یکجانبه قصد و اراده بر ایجاد ، اسقاط ، تغییر یا تنظیم یک رابطه حقوقی ولی عمل حقوقی یا حتی یک تعهد یکجانبه نیست یعنی نمی تواند به تنهایی ایجاد رابطه ی حقوقی کند [۱] ، بلکه جزء سازنده ی یک معامله ی احتمالی می باشد . می گوئیم جزء سازنده برای اینکه بدون جزء دیگر که قبول است نمی تواند دارای اثر شود و معامله کننده را به نتیجه ی مورد نظر برساند و گفتیم یک معامله ی احتمالی چه ممکن است هرگز به قبول ملحق نشود همچنان که قبول یک چیز موهوم عقد را واقع نمی سازد . ایجاب ازآنجا که حاوی و کاشف از قصد انشاء است باید قطعی و منجز باشد . بنابراین تعلیق در آن در واقع موجب تعلیق در قصد و مانع وقوع عقد می شود هم چنان که انشاء مردد نمی تواند به قبول اضافه گردد . گفتیم انشاء باید قطعی و منجز باشد. برای روشن شدن مطلب از یک مثال یاری می گیریم : فرضا دانش آموزی کمک هزینه ی ماهانه خود را که مرتبا از خانوادش به وسیله ی پست دریافت می کند به علت اعتصاب کارکنان پست دریافت ننموده از نظر مادی در مضیقه قرار گرفته است . اگر وی ضمن صحبت با دوستش وضع خود را تشریح کرده بگوید : مایلم (تصمیم گرفته ام )برای تامین مخارج زندگی تا رسیدن کمک هزینه ساعتم را بفروشم ، در این مثال دوستی که سخنان او را می شنود نمی تواند بیان دانش آموز را ایجاب تلقی کند و با اعلام قبول مدعی وقوع عقد شود . ایجاب اختلاف ذاتی با قبول ندارد و هر دو اعلام اراده متعاملین به قراری یا اسقاط یا تغییر یا تنظیم رابطه ی حقوقی و دارای جنبه ی اعتباری می باشند . تنها ضابطه تشخیص ایجاب از قبول این است که عمل شخصی که اول قصد و اراده خود را به انجام معامله اعلام می دارد ایجاب و عکس العمل شخص دوم به پذیرفتن آن قبول خوانده می شود . مبحث دوم : زمان تاثیرایجاب در عقد غائبین باید دانسته شود در عقد بین غائبین ، ایجاب چه وقتی وارد مرحله ی تاثیر می شود بدین معنی که در چه زمانی طرف می تواند ایجاب را واقع شده تلقی کرده آن را قبول کند ؟ مراحلی را که ایجاب در عقد غائبین طی می کند می توان به ۴ مرحله تقسیم نمود : گفتار اول : تحریر ایجاب باتحریر ایجاب ،در عقد غائبین ، اراده تجلی خارجی پیدا می کند ، یادآور می شویم که پی بردن به قصد واقعی طرفین عقد خصوصاً در عقد غائبین بسیار مشکل است ، از این رو نمی توان در این دسته از عقود بین ایجاب و قصد انشاء تفکیک قائل شد ، بعبارت دیگر در این مورد باید ظرف و مظروف یکی انگاشته شوند . آنچه مسلم است صرف تحریر قصد درونی ، بدون این که آن را ارسال نمائیم ایجاب را نمی سازد. زیرا تجلی و تظاهر صرف اراده ، اعلام اراده به ایجاد و انشاء تلقی نمی شود و آن عبارتست از یک سلسله کوشش برای قابل لمس و درک نمودن قصد درونی . حال آنکه چه بسا تحریر کننده مزبور نوشته اش را برای مدت ها و یا شاید همیشه در کشوی میز خود نگه دارد یا پس از مدتی آن را نابود سازد. بنابراین در صورتی که یک چنین نامه یا تلگرامی برخلاف میل تحریر کننده ارسال شود از آن جائیکه خود نویسنده قصد اعلام آن را نداشته است در صورت اثبات واقعیت ، ایجاب تلقی نمی گردد تا قابلیت الحاق به قبول را داشته باشد اگرچه اثبات آن برای نویسنده بسیار مشکل و در پاره ای موارد غیر ممکن است . گفتار دوم : ارسال ایجاب مرحله ی دوم مرحله ای است که ایجاب کننده عالما و از روی قصد نامه یا تلگرام را به پست تحویل می دهد . اگرچه این مرحله ، نسبت به مرحله تحریر به وضع کامل تر و روشن تری اراده ی باطنی را متجلی و متظاهر می سازد ولی نمی تواند اعلام اراده تلقی شود چه بدون آگاهی شخص یا اشخاصی که طرف ایجاب قرار می گیرند اعلام فاقد مفهوم می باشد . فرض نمایندگی برای ×ست نیز یک امر تصنعی وغیرواقعی است که جز به ایجاد فاصله بین حقوق با واقعیات و امور عقلی و بدیهی نمی تواند نقش دیگری داشته باشد . گفتار سوم : مرحله ی دریافت ایجاب در این مرحله ایجاب به آدرس طرف ایجاب می رسد و این حداقلی است که می توان از مفهوم اعلام اراده فهمید چه اعلام به هرکس که باشد (حتی اعلام به عموم) وقتی لااقل بوسیله ی شخصی دریافت نشده نمی تواند عنوان اعلام پیدا کند . بنابراین اراده ای که به طرف اعلام نشده فاقد اثر خواهد بود و اصولا ایجاب تلقی نمی شود بلکه هنوز یک قصد و تصمیم درونی است که فقط ابراز کننده از وجودش آگاه است. در نتیجه نمی تواند به قبول ملحق شود . گفتار چهارم : اطلاع طرف عقد از ایجاب آخرین مرحله یعنی مرحله ای که ایجاب واقعا تکمیل می شود وقتی است که طرف ایجاب از محتوای ایجاب آگاهی پیدا می کند ، این امر در عقد بین اشخاصی که در یک مکان حاضر هستند و ایجاب و قبول با الفاظ ، اشارات یا اعمال واقع می شوند نیز ملاک عمل است زیرا در عقود بین حاضرین باید از اشاره ، لفظ و عمل پی برد و فقط زمانی می تواند ایجاب را قبول کند که از آن آگاهی یافته باشد . پیروان نظریه تاثیر ایجاب در مرحله ی اطلاع می گویند از این جهت فرقی بین عقد غائبین و عقد حاضرین نیست پس مادام اراده اعلام نشده یعنی واقعا به آگاهی طرف نرسیده نمی تواند توسط او قبول شود . باید توجه داشت که طبق بررسی های انجام شده معلوم گردیده است که تقریبا همه سیستم های حقوقی مراحل اول ، دوم و چهارم را زمان تاثیر ایجاب نمی دانند و اکثریت قریب به اتفاق سیستم های حقوقی مرحله ی دریافت را به عنوان زمان تاثیر آن پذیرفته اند . از آن چه در فوق ذکر شد می توان یک قاعده ی کلی استخراج کرد که مورد قبول سیستم های حقوقی می باشد وآن قاعده ی کلی این است که مادام که ایجاب به طرف ایجاب نرسیده فاقد اثر و اعتبار است بنابراین قابلیت الحاق به قبول را ندارد .[۲] مبحث سوم : موارد سقوط (زوال)ایجاب لازم است قبل از هر چیز یادآور شویم که آنچه تحت این فصل به عنوان موارد و عوامل سقوط ایجاب مطرح می شود ناظر است به مواردی که قبول هنوز واقع نشده و در واقع و نفس الامر عقد هنوز محقق نگردیده است و الا با وقوع عقد ایجاب به موجب هیچ یک از اسباب و عللی که خواهد آمد زایل نمی شود اگرچه ممکن است این عوامل و وقایع از استمرار آثار پاره ای عقود جلوگیری کنند یا حتی جزء سازنده پاره ای دیگر از عقود باشند . گفتار اول : استرداد ایجاب به عنوان یک اصل و قاعده مورد قبول ، ایجاب کننده می تواند هر زمان قبل از قبول ایجاب خود را مسترد کند یا به عبارت دیگر موجب سقوط اثر و اعتبار آن شود . با استرداد ایجاب ، قدرت قبول از شخصی که ایجاب به او شده است ساقط می شود و نمی تواند آن را به قبول ملحق سازد . با این اعتقاد لازم است در همین قسمت از بررسی به زمان تاثیر استرداد و همچنین ایجاب قابل استرداد یا غیر قابل استرداد (تعهد یکطرفه)بپردازیم . استرداد ایجاب به عنوان یکی از اعلامات اراده زمانی دارای اثر می شود که متجلی گشته برای طرف ایجاب قابل درک و لمس شده باشد و از این نظر هیچ تفاوتی با ایجاب ندارد . بنابراین آنچه ضمن مبحث زمان تاثیر ایجاب داشتیم در مورد استرداد ایجاب نیز صادق است . نتیجه آن که عمل مغایر ایجاب اگر به اطلاع طرف نرسد استرداد تلقی نمی شود و در صورتیکه طرف ایجاب همزمان یا قبل از دریافت ایجاب از استرداد آن مطلع شودنمی تواند آن را قبول کند و ایجاب کننده تا قبل از الحاق ایجاب به قبول می تواند آن را مسترد دارد . همچنین مرحله ی تحریر و ارسال ، زمان تاثیر استرداد ایجاب تلقی نمی شود ولی با توجه به اثر وارزشی که برای کاشف از قصد قائل شدیم ورقه حاوی استرداد ایجاب ، ایجاب را از اثر می اندازد مگر اینکه ثابت شود که آن ورقه علی رغم میل و اراده و بدون قصور واهمال ایجاب کننده ارسال شده است . آنچه در بررسی استرداد ایجاب مطرح می شود و از اهمیت فراوانی برخوردار است موردی می باشد که ایجاب کننده ضمن ایجاب خود متعهد می شود برای مدتی یا تا رسیدن زمان معینی آن را مسترد ننماید در چنین وضعیتی باید معلوم شود آیا قصد و اراده یکجانبه و یک طرفه ایجاب کننده می تواند برای او ایجاد تعهد نماید و او را تا پایان مدت یا حلول موعد نسبت به آنچه به عهده گرفته پای بند سازد؟ نویسندگان حقوقی ، قضات و حتی قانون گذاران در نوشته ها ، آراء و قوانین خود اکثرا مبحث استرداد ایجاب را به دو قسمت مجزای ایجاب قابل استرداد و ایجاب غیر قابل استرداد تفکیک نموده اند و در حقوق ما به مساله تحت عناوینی مثل تعهد یکجانبه یا یکطرفه و یا اراده شخص واحد پرداخته اند . باید معتقد بود که ایجاب علی القاعده و به عنوان یک اصل قابل استرداد است حتی اگر برای اعتبار آن توسط ایجاب کننده مدتی تعیین شده باشد زیرا ایجاب وسیله ای است برای اعلام یکجانبه قصد و به تنهایی نمی تواند تعهدی را به وجود آورد . علاوه بر مسئله استرداد که در صفحات قبل درباره ی آن صحبت نمودیم ، چون در عقد غائبین همواره بین ایجاب و قبول مدت زمانی فاصله می افتدو توال به مفهوم ظاهری آن جاری نمی گردد بسیار ممکن است در این فاصله وقایعی مانند مرگ و جنون که موجب سقوط شخصیت و اهلیت هستند حادث شوند یا سببی از اسباب دیگر به وجود آید که به نحوی بر ایجاب اثر بگذارد و آن را از اعتبار بیندازد . گفتار دوم: گذشت(انقضاء) مدت : علی رغم سکوت قانون ، دکترین در حقوق ایران پذیرفته است که ایجاب کننده می تواند برای مخلوق اعتباری اراده خود مدتی را معین کند که با انقضای مدت مقرر ایجاب نیز از اثر و اعتبار بیفتد[۳] و اگر ایجاب کننده مدتی برای دوام اعتبار ایجاب معین نکرده باشد باز ایجاب برای مدت نامحدودی قابل الحاق به قبول نخواهد ماند بلکه توالی ایجاب و قبول با توجه به اوضاع و احوال هرقرارداد و از جمله موضوع معامله مثلا فسادپذیری کالا و تاثیر نوسانات بازار بر ارزش و قیمت آن ،نوع معامله ، روابط گذشته طرفین قرارداد ، عرف و عادت و سایر عوامل تعیین می گردد و به هر حال طرف ایجاب پس از گذشتن مدت تعیین شده یا مدت معقول و موجهی که با توجه به اوضاع و احوال معین می گردد دیگر قادر نخواهد بود ایجاب را به قبول ملحق سازد . در خاتمه لازم به یادآوری است که تعیین مدت و مهلت در ایجاب به مفهوم آن نخواهد بود که ایجاب کننده تا انقضای مدت به ایجابش ملزم می گردد بلکه اثر مدت و مهلت آناست که با انقضای مدت یا شپری شدن مهلت ایجاب خود به خود از اعتبار و اثذ می افتد و قابل الحاق به قبول نخواهد بود . گفتارسوم : شرط مندرج در ایجاب : علی رغم تشتتی که در آراء فقها نسبت به صحت یا بطلان عقد معلق که در آن اثر و مقتضای عقد(منشاء)معلق به وقوع شرط ، حادثه یا وضعیتی می شود وجود دارد [۴]قانون مدنی ایران با برشمردن عقد معلق به عنوان عقدی از عقود در ماده ۱۸۴و تعریف آن در ماده۱۸۹قائل به صحت عقد معلق شده است و در این مورد تقریبا عموم اساتید حقوق مدنی ایران متفق القول هستند .[۵] اما نسبت به تاثیر انشاء معلق به شرط شک و تردید وجود دارد چه معلق بودن انشاء با مفهوم اصلی آن که ایجاد است مطابقت و موافقت ندارد ، فقها نیز قائل به صحت انشاء معلق نبوده اند .[۶] گفتار چهارم : زوال حالتی که ایجاب با توجه به آن واقع شده است : موجود بودن مورد معامله در زمان عقد(یعنی زمان وقوع قبول)به عنوان یکی از شرایط صحت عقود شناخته شده است چه ماده ۳۶۱قانون مدنی مقرر می دارد :”اگر در بیع عین معین معلوم شود که مبیع وجود نداشته باشد بیع باطل است” بنابراین اگر عین معین موضوع معامله باشد و قبل از وقوع قبول موضوع از بین برود عقد واقع نمی شود و حتی تحت شرایطی در عقد بیع تلف مبیع قبل از قبض نیز از موجبات انفساخ عقد تلقی گردیده است [۷]حکم بطلان معامله از باب عدم توافق قصد در ماده۳۵۳قانون مدنی نیز تکرار شده است و اگر کمی دقت شودملاحظه خواهد شد که در این موردهم موضوع معامله بدان صورت که مقصود طرفین بوده اصلادر زمان عقد وجود خارجی نداشته است . در فقع نیز هم چنانکه در تاثیر زوال اهلیت خواهیم دید پذیرفته شده که استمرار شرایط صحت از زمان ایجاب تا زمان قبول شرط صحت عقد است گفتار پنجم : رد ایجاب : اگر ایجاب رد شود دیگر قابل الحاق به قبول نخواهد بود و چنانچه طرف ایجاب دوباره اقدام به قبول کند در عمل مبادرت به ایجاب جدیدی نموده است که خود نیازمند قبول ایجاب کننده می باشد . علی رغم ، سکوت مقنن ، دکترین و رویه ی قضایی در ایران باید به طور کلی و به عنوانیک قاعده معتقد بود که از نظر حقوق ایران نیز همین قاعده جاری می باشد . اگرچه ممکن است ایراد شود که ایجاب مخلوق اراده منحصر شخص ایجاب کننده است و بدون رضا و قصد او با اراده شخص دیگر که در خلقتش نقش و تاثیری نداشته ساقط نمی شود و با وجود رد می توان فرض استمرار ایجاب را نمود . در جهت رد قاعده و پیروی از نظر دوم شاید به احکام مواد۸۳۰ قانون مدنی و ۲۴۶ قانون امور حسبی استناد شود . گفتار ششم : فوت و جنون : از نظر سابقه ی فقهی با مراجعه به آثار و نوشته های فقهای همه مذاهب اسلام می توان مدعی شد که اجماع به لزوم تداوم اهلیت طرفین از زمان ایجاب تا زمان قبول قرار گرفته است . با توجه به مواد قانونی در حقوق ایران می توان به نتیجه ای مشابه به نظر فقها رسید . مواد۱۹۰ و ۲۱۰ قانون مدنی اهلیت طرفین را در زمان وقوع عقد و نه در زمان وقوع ایجاب به تنهایی شرط صحت معامله دانسته اند. ماده ۱۲۱۳ در تعیین تکلیف طرف معامله با مجنون به صراحت مقرر می دارد .(ماده ۱۲۱۳ : مجنون دائمی مطلقا و مجنون ادواری در حال جنون نمی تواند هیچ تصرفی در اموال و حقوق مالی خود بنماید ولو با اجازه ولی یا قیم خود لکن اعمال حقوقی که مجنون ادواری در حال افاقه می نماید نافذ است مشروط بر آن که افاقه او مسلم باشد )ماده ۹۵۶ نیز می تواند خود گواهی بر ادعای سقوط ایجاب به موجب فوت هر یک از طرفین باشد چه مقرر می دارد (ماده ۹۵۶ : اهلیت برای دارا بودن حقوق با زنده متولد شدن انسان شروع و با مرگ او تمام می شود ) بنابراین در حقوق ایران دارا شدن حق و تکلیف قائم به حیات انسان است و بازوال حیات ، اهلیت دارا شدن حق و تکلیف از او سلب می گردد .[۸] گفتار هفتم : اثر ورشکستگی ایجاب کننده یا طرف او بر ایجاب : ورشکستگی از نظر حقوق ایران موجب می گردد که ورشکسته از مداخله در تمام اموال حتی آن چه که ممکن است در مدت ورشکستگی عایدش گردد منع شود ، همین حکم در ماده ۵۵۷ قانون تجارت شامل کلیه ی قراردادها ی ورشکسته نیز تکرار شده است چه این ماده مقرر می دارد : کلیه قراردادهائیکه پس از تاریخ توقف تاجر منعقد شده باشد نسبت به هر کس حتی خود تاجر ورشکسته محکوم به بطلان است . با توجه به مواد ۴۲۸ و ۵۵۷ قانون تجارت معلوم می گردد که ایجاب با ورشکسته شدن هر یک از طرفین معامله ساقط می گردد چه به هر حال بر فرض وقوع قبول معامله صحیحی واقع نمی شود . اکثر اساتید حقوق تجارت ایران با توجه به ظاهر عبارات ماده۵۵۷ حکم بطلان را شامل کلیه ی قراردادهای پس از توقف نیز دانسته اند که قابل تامل می باشد و نمی توان صرف توقف را موجب بطلان معامله یا به عبارت مورد نظر بحث ما موجب سقوط ایجاب دانست چه : اولا – بسیار ممکن است که توقف در کار تاجر حاصل آید ولی به ورشکستگی منجر نگردد که در آن صورت ایجاب نمی تواند به صرف توقف سقوط کند بلکه شرایطی دیگر از جمله سوء نیت باید احراز گردند . ثانیا – با مقایسه ماده ۵۵۷ با مواد ۴۲۳ و ۴۲۶ قانون تجارت می توان چنین استنباط نمود که ذکر عبارت پس از تاریخ توقف در ماده مسامحه در بیان است و منظور مقنن قراردادهای پس از تاریخ ورشکستگی می باشند و الا با اطلاق و عمومیتی که حکم ماده ۵۵۷دارد انشاء ماده۴۲۳ دیگر لازم نبود نتیجه آنکه اطلاق حکم ماده ۵۵۷ قانون تجارت که ظاهرا شامل کلیه ی قراردادها ( حتی آنکه حسن نیت در انعقادشان محرز و مسلم است و به ضرر کسی تمام نمی شوند ) می گردد ، نمی تواند در برگیرنده ی معاملات و قراردادهای قبل از ورشکستگی باشد بلکه در جهت تکمیل و انطباق با ماده ۴۱۸ انشاء شده است .
  3. droit.prive

    جزوه حقوق تجارت دکتر اسکینی

    جزوه ای مختصر و مفید شامل ۵ جلد کتب دکتر اسکینی جزوه-تجارت-دکتر-اسکینی-www.haqjoo.ir_.pdf
  4. droit.prive

    اقسام شروط ضمن عقد

    شروط ضمن عقد به سه دسته تقسیم می‌شوند: 1- شروط باطل غیرمُبطِل عقد: شروط ضمن عقدی که فقط خودشان باطل هستند اما عقد را باطل نمی‌کنند. ماده 232 قانون مدنی عنوان می‌کند: «شروط مفصله ذیل باطل است اما مفسد عقد نیست: 1- شرطی که انجام آن غیرمقدور باشد. 2- شرطی که در آن نفع و فایده نباشد. 3- شرطی که نامشروع باشد.» 2- شروط باطل مُبطِل عقد: نه تنها خودشان باطل هستند بلکه عقد را نیز باطل می‌کنند. مطابق ماده ۲۳۳ قانون مدنی، «شروط مفصله ذیل باطل ‌و موجب بطلان عقد است‌: ۱- شرط خلاف مقتضای عقد. ۲- شرط مجهولی که جهل به آن موجب جهل به عوضین شود. شرط خلاف مقتضای عقد هر عقدی دو مقتضا دارد: 1- مقتضای ذات عقد: که در واقع مهمترین اثر عقد است؛ در حقیقت عقد ذاتا این اثر را دارد. به عنوان مثال، ذات عقد بیع یا همان مهمترین اثر عقد بیع، انتقال مالکیت است. 2- مقتضای اطلاق عقد: اثری که اثر مستقیم و اولیه عقد نیست بلکه از آثار عقد به صورت مطلق است. یعنی اگر عقدی به صورت مطلق بدون هیچ شرطی تنظیم شود، این آثار را خواهد داشت. مثلا اطلاق عقد بیع ایجاب می‌کند که مبیع فورا تسلیم شود. اگر شرطی خلاف مقتضای اطلاق عقد باشد، صحیح بوده و عقد نیز صحیح است؛ در صورتی که عرفا نیز جایز باشد. شرط مجهولی که جهل به آن موجب جهل به عوضین شود گاهی اوقات شرط ضمن عقد، شرط مجهول است و نیز تنها خودش مجهول نیست بلکه عوضین نیز مجهول است. شرط مجهول ممکن است به صورتی باشد که موجب جهل به عوضین شود و ممکن است این شرط مجهول موجب جهل به عوضین نشود.به عنوان مثال، من این توپ پارچه را به دیگری می‌فروشم؛ به شرطی که هر مقدار که خواستم از این پارچه بردارم. این شرط مجهول است و عوضین را نیز مجهول می‌کند؛ زیرا خریدار نمی‌داند که چه مقدار پارچه را خواهد خرید.
  5. droit.prive

    اصول حاکم بر عقود و قراردادها

    وقوع همه معاملات، آثاری برای طرفین به دنبال خواهد داشت. به همین دلیل قانونگذار در فصل سوم قانون مدنی در خصوص اثر معاملات، مواردی را بیان کرده است. 1- اصل لزوم عقود اگر عقدی واقع شد، اصل بر لزوم آن عقد است. یکی از تقسیم‌بندی‌های عقود تقسیم‌بندی آن به عقد لازم و عقد جایز است. منظور از اصل لزوم این است که اگر با هر عقدی مواجه شدیم، باید اصل را بر این قرار دهیم که این عقد لازم است. اصل بر لزوم عقد است، مگر اینکه خلاف آن اثبات شود؛ به این معنا که قانونگذار خود بگوید که این عقد جایز است.بر اساس ماده 219 قانون مدنی، «عقودی که بر طبق قانون واقع شده باشد، بین متعاملین و قائم‌مقام آنها لازم‌الاتباع است؛ مگر اینکه به رضای طرفین اقاله یا به علت قانونی فسخ شود.» همان‌گونه که از ماده فوق برمی‌آید، عقد لازم قابل فسخ است. یکی از راه‌های انحلال عقد لازم، اقاله آن و راه دوم به وسیله اعمال خیار است. نکته مهمی که باید مورد توجه قرار گیرد، این است که طرفین عقد نه تنها نمی‌توانند عقد را به هم بزنند بلکه باید به عقد پایبند باشند و به تعهدات ناشی از عقد عمل کنند.اما این تعهدات تنها شامل تعهداتی نمی‌شود که در عقد تصریح شده است؛ بلکه شامل تعهداتی می‌شود که به حکم قانون یا به حکم عرف به وجود می‌آید. به این معنا که گاهی اوقات تعهدات ناشی از عقود صریحا مورد توجه طرفین قرار نمی‌گیرد اما قانون یا عرف تعهدات دیگری را نیز در نظر می‌گیرد.اصل لزوم، غیر از تعهدات مصرح طرفین عقد، شامل تعهدات عرفی و قانونی ناشی از عقد نیز می‌شود. بر اساس ماده 220 قانون مدنی، «عقود نه فقط متعاملین را به اجرای چیزی که در آن تصریح شده است، ملزم می‌کند، بلکه متعاملین به تمامی نتایجی هم که به موجب عرف و عادت یا به موجب قانون از عقد حاصل می‌شود، ملزم هستند.» 2- اصل جبران خسارت اگر هر یک از طرفین به تعهدات ناشی از عقد عمل نکرده و بدین وسیله خسارتی به طرف مقابل وارد کنند، مسئول جبران خسارت وارده هستند. یعنی اصل بر این است که خسارت ناشی از عدم انجام تعهد جبران شود، اما با شرایطی که قانون مشخص کرده است. ماده 221 قانون مدنی در این زمینه می‌گوید: «اگر کسی تعهد اقدام به امری را کند یا تعهد کند که از انجام امری خودداری کند، در صورت تخلف، مسئول خسارت طرف مقابل است؛ مشروط بر اینکه جبران خسارت تصریح شده یا تعهد عرفا به منزله تصریح باشد یا بر حسب قانون موجب ضمان باشد.» 3- اصل صحت هر معامله‌ای که تشکیل می‌شود، اصل بر صحت آن است. به این معنا که اگر با معامله‌ای مواجه شدیم اما تردید کردیم که در تشکیل این معامله شرایط اساسی صحت معامله رعایت شده یا نشده است، باید بگوییم اصل بر این است که معامله به طور صحیح واقع شده است؛ مگر اینکه خلافش ثابت شود.در این خصوص، ماده 223 قانون مدنی بیان می‌کند: «هر معامله‌ای که واقع شده باشد، محمول بر صحت است؛ مگر اینکه فساد آن معلوم شود.»اصل صحت زمانی وجود دارد که معامله تشکیل شده اما تردید وجود داشته باشد که آیا این معامله به نحو صحیح تشکیل شده است یا خیر. بنابراین اگر از اساس در وجود معامله شک کنیم، نمی‌توانیم بگوییم که اصل بر صحت است. لذا اگر شک و تردید در وقوع معامله باشد، اصل صحت جاری نیست بلکه اصل عدم وقوع معامله جاری بوده و اصل بر این است که هیچ کس در مقابل دیگری تعهدی ندارد. 4- اصل تاثیر عرف در معاهدات این اصل بدین معنا است که اگر معامله‌ای واقع شده باشد، عرف از جهات مختلف در آن موثر است. در حقیقت هیچ گاه نمی‌توانیم عرف را در معاملات نادیده بگیریم. خسارات عدم اجرای تعهد عرف در تعیین جبران خسارت نیز موثر است. گاهی اوقات جبران خسارت ناشی از عدم انجام تعهد به وسیله عرف است. جبران خسارت یکی از آثار تعهد و عقد است؛ اما برای اینکه خسارتی از عقد قابل مطالبه باشد، وجود شرایطی لازم است: 1- شرط نخست؛ انقضای مدت انجام تعهد بدین ترتیب که مدت انجام تعهد سپری شده اما شخص به تعهد خود عمل نکرده باشد. به عنوان مثال، من اتومبیلم را به شما فروختم و تعهد کردم که ظرف یک هفته دیگر آن را به شما تحویل بدهم اما با گذشت یک هفته، اتومبیل را به شما تسلیم نکردم. 2- شرط دوم؛ تقصیر متعهد به این معنا که شخص متعهد در عدم انجام تعهد کوتاهی کرده و مرتکب تعدی و تفریط شده باشد. بنابراین اگر شخص بدون تقصیر به تعهد خود عمل نکرده باشد، مسئول جبران خسارت نیست. اما اصل بر تقصیر او است. یعنی اصل بر این است که کسی که به تعهد خود عمل نکرده، مقصر است؛ مگر اینکه عدم تقصیر خود را ثابت کند. عدم تقصیر نیز زمانی ثابت می‌شود که متعهد ثابت کند که عدم انجام تعهد ناشی از یک علت خارجی بوده که خارج از اراده او بوده است.به عنوان مثال، فردی تعهد کرده است که باری را به تهران برساند اما بر اثر ریزش کوه نمی‌تواند به تهران برود. در عین حال باید با این نکته نیز توجه کرد که شخصی که به تعهد خود عمل نکرده است، باید ثابت کند مانعی که ایجاد شده که به دلیل آن نتوانسته به تعهد خود عمل کند، مانعی بوده که قابل پیش‌بینی نبوده است. بنابراین اگر مانع قابل پیش‌بینی بوده است، باز هم شخصی که نتوانسته است به تعهد خود عمل کند، مقصر محسوب می‌شود. به عنوان مثال، اگر فرد تعهد کند که این بار را در فصل زمستان به تهران برساند اما به علت نداشتن زنجیر چرخ نتواند به تعهد خود عمل کند، مقصر محسوب می‌شود. علاوه بر آن، مانع باید از جمله موانعی باشد که دفع آن خارج از اراده او باشد. یعنی اگر مانع از جمله موانعی باشد که فرد می‌تواند آن را دفع کند اما این کار را انجام ندهد، باز هم مقصر محسوب می‌شود.بر اساس ماده 229 قانون مدنی، «اگر متعهد به واسطه حادثه‌ای که دفع آن خارج از حیطه اقتدار او است، نتواند از عهده تعهد خود برآید، محکوم به تادیه خسارت نخواهد بود.» میزان جبران خسارت در این خصوص، اصل بر این است که خسارت باید به میزانی که وارد شده است، جبران شود و این بر عهده زیان‌دیده است. به این معنا که شخص زیان‌دیده باید ثابت کند که چقدر خسارت به او وارد شده است. بنابراین صرف عدم انجام تعهد سبب مطالبه خسارت نمی‌شود بلکه باید ثابت شود خسارتی وارد شده است؛ مگر اینکه طرفین مقدار معینی را به عنوان خسارت تعیین کنند. در این موارد باید به همان میزانی که مورد توافق طرفین است، خسارت جبران شود. این امر در واقع خسارت ناشی از عدم انجام به‌موقع تعهد است.مطابق ماده 230 قانون مدنی، «اگر در ضمن معامله شرط شده باشد که در صورت تخلف، متخلف مبلغی را به عنوان خسارت تادیه کند، حاکم نمی‌تواند او را به بیشتر یا کمتر از آنچه که ملزم شده است، محکوم کند.» جبران خسارت در عقد باید مورد تصریح قرار گیرد، یعنی در عقد باید ذکر شود که اگر خسارتی وارد شد باید جبران شود. اما اگر این موضوع تصریح نشده و به شخص خسارت وارد شد، تکلیف چیست؟ باید ببینیم که آیا عرفا باید خسارت را جبران کند؟ و اینکه قانون جبران خسارت را پذیرفته است یا خیر؟نحوه بیان قانون این است که خسارت زمانی جبران می‌شود که در ضمن عقد تصریح به جبران خسارت شود یا اگر تصریح نشود، عرف شخص را مسئول جبران خسارت بداند یا اینکه قانون شخص متخلف را مسئول جبران خسارت بداند. اثر عقود نسبت به اشخاص ثالث به این معنا که اگر عقدی تشکیل شد، آیا این عقد نسبت به اشخاص ثالث نیز موثر است یا خیر؟ اصل نسبی بودن قراردادها به این معنا است که عقود و قراردادها فقط نسبت به طرفین قرارداد یا قائم‌مقام قانونی آنها موثر است و نسبت به اشخاص ثالث اثری ندارد. به این معنا که من و شما نمی‌توانیم قراردادی منعقد کنیم و تکلیفی بر عهده شخص ثالث قرار دهیم.ماده 231 قانون مدنی در این زمینه می‌گوید «معاملات و عقود فقط درباره طرفین متعاملین و قائم‌مقام قانونی آنها موثر است؛ مگر در مورد ماده 196.» بر اساس این ماده، این اصل استثنایی دارد و آن استثنا زمانی است که در ضمن یک عقد تعهدی به نفع شخص ثالث انجام شده باشد. بنابراین عقد به ضرر شخص ثالث امکان‌پذیر نیست اما به نفع او ممکن است. به عنوان مثال، ما در عقد صلح می‌بینیم که پدری یک قطعه زمین خود را به نفع پسر خود صلح می‌کند اما در ضمن این عقد شرط می‌کند تا زمانی که مادرش زنده است، از او نگهداری کند. در اینجا قرارداد بین پدر و پسر است اما در ضمن آن تعهدی نیز به نفع شخص ثالثی انجام می‌شود. مطابق ماده 768 قانون مدنی، «در عقد صلح ممکن است احد طرفین در عوض مال‌الصلحی که می‌گیرد، متعهد شود که نفقه معینی همه ساله یا همه ماهه تا مدت معین تادیه کند. این تعهد ممکن است به نفع طرفین مصالحه یا به نفع شخص یا اشخاص ثالث واقع شود.» شروط ضمن عقد گاهی اوقات طرف معامله در ضمن عقد شرطی را قرار می‌دهد. یعنی علاوه بر ارکان اصلی عقد طرفین ممکن است شرایطی را در ضمن عقد بگنجانند. بنابراین منظور از شرط ضمن عقد تعهد یا تعهدات فرعی در ضمن یک عقد است.به عنوان مثال، من خانه خود را به قیمت 200 میلیون تومان به شما می‌فروشم و شما قبول می‌کنید و عقد بیع واقع می‌شود. در اینجا عقد معوض است و تعهدات ناشی از عقد تعهدات اصلی است اما ممکن است عقد بدین صورت واقع شود: من خانه خود را به قیمت 200 میلیون تومان به شما می‌فروشم، به شرطی که اتومبیل مرا تعمیر کنید. تعمیر اتومبیل یک تعهد فرعی است که در ضمن یک عقد اصلی گنجانده شده است که شرط ضمن عقد نامیده می‌شود.بنابراین در می‌یابیم که شروط ضمن عقد به طور مستقل ایجاد نمی‌شوند؛ یعنی از جهت ایجاد و انشا مستقل نیستند، بلکه تابع عقد هستند. آثار و نتایج وابستگی شرط به عقد وابستگی شرط به عقد دارای آثار و نتایجی خواهد بود: 1- وابستگی شرط به عقد از جهت بطلان و عدم نفوذ یعنی اگر عقدی باطل باشد، شرط ضمن عقد نیز باطل است. ما نمی‌توانیم بگوییم که عقدی باطل است اما شرطش صحیح است.همچنین اگر عقدی غیرنافذ باشد، شرطی که در ضمن آن شده است نیز غیرنافذ خواهد بود.اما اگر عقد صحیح باشد، لزوما شرط ضمن آن صحیح نیست. شرط زمانی صحیح است که دارای شرایطی باشد. مثلا شرطی که انجامش غیرمعقول باشد، صحیح نیست؛ هرچند که عقد اصلی صحیح باشد همچنین ممکن است شرط نامشروع باشد.اگر عقد باطل باشد، مسلما شرط ضمن آن نیز باطل است، چون شرط، فرع بوده و تابع عقد است. 2- وابستگی شرط به عقد از جهت لزوم و جواز یعنی اگر عقد لازم باشد، شرط ضمن عقد نیز لازم است و اگر عقد جایز باشد، شرط ضمن عقد نیز جایز است. چون شرط نمی‌تواند جدای از عقد باشد و جزء و وابسته به آن است.
  6. droit.prive

    حقوق انسانها قبل از تولد

    هر انسانی پس از آنکه زنده به دنیا می‌آید، صاحب حقوقی می‌شود. جنین یا حمل نیز از نظر حقوقی تا هنگامی که زنده به دنیا نیامده است، شخص مستقلی به شمار نمی‌آید و اصولا نمی‌تواند دارای حق و تکلیف باشد اما در قانون مدنی و قوانین دیگر، حق و حقوقی برای جنین و حمل نیز دیده شده است. ماده ۹۵۷ قانون مدنی در مورد حقوق مدنی جنین چنین مقرر می‌دارد: «حمل از حقوق مدنی متمتع می‌شود مشروط بر این ‌که زنده متولد شود.» منظور قانونگذار از این ماده این است که در صورتی که مصلحت اقتضا کند ممکن است جنین حتی قبل از تولد دارای حق شود؛ مشروط بر اینکه زنده به دنیا آید، بنابراین می‌توان گفت جنین نیز دارای نوعی شخصیت است و می‌تواند صاحب حق باشد. حق حیات جنین جنین این حق را دارد که تا زمان تولد زنده بماند؛ به همین دلیل در حقوق اسلام سقط جنین مجاز شمرده نشده و برای مرتکبان عمل سقط، ولو پدر و مادر، حسب مورد، قصاص و دیه مقرر شده است. ماده ۶۲۲ بخش تعزیرات قانون مجازات اسلامی در این زمینه مقرر می‌دارد: «هر کس عالماً عامداً به واسطه ضرب یا اذیت و آزار به زن حامله، موجب سقط جنین وی شود، علاوه بر پرداخت دیه یا قصاص حسب مورد به حبس از یک تا سه سال محکوم خواهد شد.» .» در صورتی که حیات جنین با حیات مادر در تعارض باشد، حفظ حیات مادر اولویت دارد و در این صورت با تشخیص مراجع صالح سقط جنین امکان پذیر است و جرم محسوب نمی‌شود. استثناهای حقوق انسان قبل از تولد اصل این است که انسان قبل از تولدش دارای حقی نیست مگر در موارد استثنایی که قانون تعیین کرده است و این استثنا‌ها شامل موارد ذیل می‌شود: 1- می‌توان به نفع جنین معدوم (جنینی که هنوز وجود ندارد و شاید در سال‌های آینده موجود شود) تعهد و جنین را از برخی حقوق بهره‌‌مند کرد؛ بدون اینکه نطفه او در زمان ایجاد تعهد منعقد شده باشد. بر این اساس طبق قانون بیمه، زوج می‌تواند حتی پیش از باردارشدن همسر خویش برای فرزندانی که ممکن است دارا شود قرارداد «بیمه عمر» منعقد کند. 2- در وقف می‌توان به تبع موجود (یعنی به تبعیت از افرادی که برای آنها وقف صورت گرفته است) بر معدوم (کسی که هنوز حتی نطفه‌اش منعقد نشده است) وقف کرد. مثلا اگر ملکی به نفع شخصی وقف شده است، وقتی در آینده دارای فرزند شود این وقف می‌تواند مورد استفاده فرزند او که سال‌های بعد متولد شده است نیز قرار گیرد.. شرایط ارث برای جنین از دیدگاه قانون مدنی برای اینکه جنین از اموال متوفی ارث ببرد، وجود ۲ شرط ضروری است: الف) نطفه جنین در زمان فوت مورث منعقد بوده باشد. اگر تاریخ انعقاد نطفه پس از مرگ مورث باشد، می‌توان گفت جنین در زمان مرگ وی موجود نبوده است. به استناد ماده ۸۷۷ قانون مدنی، در صورتی که در وجود این شرط بین ورثه اختلافی پیدا شود قانونی که برای اثبات نسب مقرر است، ملاک عمل خواهد بود. بدین توضیح که ارث بردن جنین مشروط بر این است که فاصله زمانی بین مرگ مورث و تولد نوزاد بیش از ۱۰ ماه نباشد. ماده ۸۷۵ قانون مدنی مقرر می‌دارد: «شرط وراثت، زنده بودن در حین فوت مورث است و اگر حملی باشد در صورتی ارث می‌برد که نطفه او حین‌الفوت منعقد بوده و زنده هم متولد شود اگر چه فورا پس از تولد بمیرد.» ب) جنین زنده متولد شود اگر چه فورا پس از تولد بمیرد. به استناد ماده ۸۷۶ قانون مدنی، اگر در هنگام به دنیا آمدن نوزاد، در زنده متولد شدن آن شک شود، یعنی ندانیم که جنین، مرده به دنیا آمده یا اینکه زنده به دنیا آمده و لحظه‌ای بعد مرده است و دلیلی هم برای اثبات این امر وجود نداشته باشد، مسأله ارث بردن وی منتفی خواهد بود. مقصود از دلایل یاد شده اماره‌های پزشکی و مفاد شهادت پرستار و سایر گواهان است. لازم به ذکر است که گریه کردن و حرکت کردن جنین در زمان ولادت از نشانه‌های ظاهری حیات او است اما اظهار نظر نهایی در این مورد به عهده پزشک کار‌شناس است. ارث و وصیت در خصوص جنین ارث: به موجب ماده ۸۸۴ قانون مدنی، فرزند ناشی از زنا از پدر و مادر و اقوام خود ارث نمی‌برد اما اگر حرمت رابطه‌ای که طفل ثمره آن است، نسبت به یکی از پدر و مادر ثابت شود اما نسبت به دیگری به واسطه اکراه یا شبهه، زنا ثابت نباشد، فرزند فقط از طرف اخیر و اقوامش ارث می‌برد. این حکم در ماده ۱۱۶۷ قانون مدنی نیز آمده که طفل ناشی از زنا ملحق به زانی نمی‌شود. وصیت: قانونگذار در این مورد سکوت کرده است اما نباید فراموش کرد وصیت امری غیر از وراثت است بنابراین به نفع جنین حاصل از ارتباط نامشروع نیز می‌توان وصیت از جانب اشخاص را ممکن دانست. تامین ارث حمل به حکم ماده ۸۷۸ قانون مدنی، برای اینکه سهم‌الارث جنین حفظ شود و حقوق وی ضایع نشود، دو راهکار متصور است: 1- اگر جنین با زنده متولد شدن خود مانع از ارث بردن تمام یا بعضی از ورثه شود، ترکه تا زمان تولد وی تقسیم نخواهد شد. به عنوان مثال اگر بازماندگان متوفی برادر و خواهر او باشند و همسر متوفی باردار باشد، این جنین که فرزند متوفی محسوب می‌شود، در صورت زنده متولد شدن مانع از ارث بردن برادر و خواهر متوفی خواهد شد؛ در چنین موردی تقسیم ترکه تا زمان تولد جنین به تعویق خواهد افتاد. 2- اگر جنین مانع ارث بردن هیچ یک از سایر ورثه نباشد و آنها بخواهند ترکه را تقسیم کنند، باید برای جنین سهمی که مساوی سهم «دو پسر» از‌‌ همان طبقه باشد، کنار گذارند و بقیه را بین خود تقسیم کنند البته این تقسیم تا زمانی که وضعیت جنین معلوم شود، معتبراست. چنانچه جنین مرده متولد شود، مثل این است که اصلا به نفع او وصیتی نشده است اما اگر حتی برای چند لحظه پس از تولد زنده بماند حقوق به او تعلق می‌گیرد و اگر فوت کند اموال و حقوق او در قالب ارث و وارث یا وراث او منتقل می‌شود. اداره سهم‌الارث جنین اداره سهم‌الارث جنین بر عهده ولی یا وصی منصوب از جانب پدر و جد پدری خواهد بود. اگر جنین فاقد ولی یا وصی باشد، دادگاه صالح برای اداره سهم‌الارث او، امین معین می‌کند (ماده ۱۰۳ قانون امور حسبی) البته به استناد ماده ۱۲۰ قانون امور حسبی، سمت امینی که برای حفظ اموال جنین معین شده است، پس از تولد طفل زایل می‌شود
  7. droit.prive

    عقد ضمان، نقل ذمه یا ضم ذمه به ذمه …؟

    نتیجه ماهیت و ذات عقد ضمان نه اقتضاء نقل ذمه و نه مقتضی ضم ذمه به ذمه است، بلکه تابع قصد مشترک طرفین است و اگر عقد ضمان به‌طور مطلق منعقد شود درحقوق ما مفید نقل ذمه است. مقنن درخصوص اثر ضمان در قوانین مدنی و تجارت از روش واحدی تبعیت نکرده است. در قانون مدنی با پیش کشیدن نظریه نقل ذمه، به عنوان اثر ضمان مطلق، نه تنها پاسخگوی نیازهای رو به تزاید اجتماعی نبوده بلکه به لحاظ مخالفت با عرف و عادت مسلم داخلی و بین‌المللی و اهداف و اغراض متعاقدین، مقررات مربوط متروک و بی‌ثمر مانده است. زیرا آنچه که عرف و عادت از عقد ضمان فهمیده، وثیقه بودن ضمان و عرفی بودن تعهد ضامن است و مضمون‌له درصدد آن است که جهت وثوق بیشتر در استیفای مطالباتش بر تعداد تضمینات و وثایق آن بیفزاید و اگر اثر ضمان را صرفاً نقل مافی‌الذمه مدیون بدانیم این امر نقض غرض و مخالف مطلوب و میل بستانکار است و موجب خودداری اشخاص از ضمانت مدیونین می‌شود. بنابراین، ضرورت دارد که مقنن در مقام اصلاح موادی از قانون مدنی از جمله مواد (۶۸۴- ۶۹۸ و ۷۱۸) برآید.
  8. droit.prive

    عقد ضمان، نقل ذمه یا ضم ذمه به ذمه …؟

    واژه ضمان در مفاهیمی چون تعهد، التزام، خسارت ناشی از عقد و التزام قهری، قبول کردن، پذیرفتن، بر عهده گرفتن وام دیگری و مسئولیت استعمال گردیده. در لغت عرب در معانی دربرگرفتن، در چیزی جای دادن، کفیل شدن، غرامت یا تاوان چیزی را برعهده گرفتن به کار رفته است. در فقه امامیه و اهل سنت عمدتاً در مفهوم درک و جبران خسارت، اشتغال ذمه، التزام به تأدیه مال و یا احضار مدیون دیده می‌شود. در فقه و حقوق موجبات ضمان اعم از التزامات قهری یا عقدی است. التزامات قهری در ماده (۳۰۷) قانون مدنی احصاء گردیده است. عقد ضمان در عداد موارد ضمان ناشی از عقد است. در فقه اهل سنت از عقد ضمان به عنوان کفالت یاد شده است و از ضامن به عنوان کفیل، ضمین، حمیل، زعیم، غریم، قبیل و صبیر، نام برده‌اند. فقهای امامیه و اهل سنت در باب ماهیت این عقد با هم اختلاف‌نظر دارند. قول مشهور فقهای امامیه از جمله شهیدین، علامه حلی، محقق حلی، صاحب عروه و حضرت امام (ره) در باب ماهیت ضمان مبتنی بر عقدی بودن آن است؛ هر چند در این بین برخی دیگر برخلاف قول مشهور، ضمان را ایقاع پنداشته‌اند. در بین فقهای اهل سنت نیز این اختلافات مشهود است. اما آنچه که مورد بررسی در این مقال است دیدگاه علماء و قانونگذار در باب اثر ضمان است که به نحو اجمال ارائه می‌گردد. اثر ضمان در فقه از دیرباز عقد ضمان به عنوان یکی از تضمینات شخصی (در برابر رهن به عنوان تضمین عینی) نقش بسزایی در روند معاملات داشته است. امروزه نیز با توجه به شیوع معاملات در سطح داخلی و بین‌المللی این موضوع از اهمیت مضاعفی برخوردار است؛ زیرا پیچیدگی‌های روابط معاملاتی بستانکاران را بر آن داشته که برای صیانت از طلب خود در مقابل عدم وصول، از اخذ هرگونه وثایق اعم از شخصی و عینی دریغ نکنند. این که چه نوع ضمانی بهتر خواهد توانست برای تحقق این اهداف کارساز باشد مهم است؛ زیرا برحسب این که ضمان مبتنی بر نقل ذمه یا ضم ذمه باشد، روابط متعاملین را تحت الشعاع قرار می‌دهد. فقهاء در باب این که ضمان نیز مانند رهن از توابع و وثایق دین است متفق‌القول می‌باشند؛ لیکن درخصوص این که اثر ضمان، انتقال دین از ذمه مدیون اصلی، به ذمه ضامن (نقل ذمه) است یا این که باعث پیدایش مدیون جدید در طول مدیون اصلی (ضم ذمه یا ضمان وثیقه) یا در عرض مدیون اصلی (ضم ذمه یا ضمان تضامنی) می‌شود، با یکدیگر اختلاف‌نظر دارند. نظر مشهور فقهای امامیه در این زمینه مبتنی بر نقل ذمه است. بدین معنا که با تحقق ضمان، ضامن مشغول الذمه و مضمون‌عنه بری‌الذمه می‌گردد. لیکن عقیده مشهور فقهای اهل سنت بر ضم ذمه است.هر دو گروه جهت توجیه نظریات خویش به دلایل لغوی، عقلی و نقلی استناد نموده‌اند. دلیل لغوی در مورد اشتقاق لفظ «ضمان» است که فقهای امامیه آن را مشتق از ریشه ضمن، یضمن و ضمان (ضمن) با اصالت نون لام‌الفعل دانسته؛ لیکن فقیهان اهل سنت آن را مشتق از ضم، یضم و نون لام الفعل را زاید دانسته‌اند. دلایل عقلی آنها نیز عمدتاً دایر مدار محال بودن اشتغال دو یا چند ذمه به یک دین و این که ضمان در حکم قضاء و ادای دین است و انگیزه مضمون‌له از تقبل ضمانت، افزاش اعتبار طلب خویش و وثوق و اطمینان بیشتر در استیفاء آن، می‌دانند. دلایل نقلی نیز روایاتی از معصومین (علیهم‌السلام) است که درخصوص ضمانت از میت و یا محتضر نقل شده و هر گروه از فقهاء نتیجه موردنظر خود را از آن مستفاد کرده‌اند و با همان دلایل، این امر موجب ارائه نظر سومی گردید؛ به این شکل که در فقه مقتضاء ذات عقد ضمان نه نقل ذمه، است و نه ضم ذمه بلکه نقل یا ضم ذمه با اراده متعاقدین ضمان تعیین می‌گردد. دلایل توجیهی نظریه سوم ۱- در عصر شارع، معامله و تجارت وجود داشت و ضمان تضامنی هم بود، و با وجود آن، شارع از آن نهی ننموده است. ۲- احادیثی که توسط طرفداران نظریه نقل یا ضم ذمه نقل شده راجع به ضمان دین میت است که صرف‌نظر از این که برخی از فقهاء و علمای حقوق این موارد را ضمان واقعی نمی‌دانند، با فرض تلقی ضمان، این روایات جهت خلاصی ذمه میت و راحتی روح او می‌باشد و فهم شرایط، آثار و ارکان ضمان از روی اخبار که در شرایط خاص و استثنایی- با فرض صحت سند و دلالت- وارد شده است و رها کردن عرف و عادت در این زمینه، پسندیده نیست. ۳- از فقهای امامیه نقل شده که درج اشتغال ذمه ضامن و مضمون عنه در عقد ضمان بلااشکال است.علمای اهل سنت نیز قید شرط برائت مدیون اصلی در عقد ضمان را معتبر شناخته‌اند. ۴- مقررات باب ضمان از قواعد آمره و مربوط به نظم عمومی نیست که نتوان برخلاف آن تراضی کرد. این دلایل حاکی از این واقعیت است که نقل ذمه یا ضم دمه، مقتضای ذات عقد نبوده بلکه مقتضای اطلاق عقد است و اشتراط خلاف آن معتبر و نافذ است. اثر ضمان در حقوق ۱- حقوق مدنی قانونگذار براساس ماده (۶۸۹) قانون مدنی عنوان نموده: «بعد از این که ضمان به‌طور صحیح واقع شد ذمه مضمون عنه و ذمه ضامن به مضمون‌له مشغول می‌شود.» این ماده به وضوح دلالت بر پیروی نویسندگان این قانون از نظر مشهور فقهای امامیه در باب نقل ذمه به عنوان جوهر ضمان است. این موضع قانونگذار قابل انتقاد است؛ زیر برخلاف عرف و عادت مسلم ساری و جاری در بین عموم جامعه در باب تضامنی بودن (وثیقه بودن ضمان) رفتار کرده و با فهم این که این امر مخالف رویه عمومی است و موجد مشکلات حقوقی و اجتناب اشخاص از پذیرش ضمانت می‌شود، براساس مواد (۶۹۹) و (۷۲۳) از این قانون، در مقام فراهم نمودن مفری جهت خلاصی از این دیدگاه برآمده است که دکتر امامی آن را یک حیله قانونی خوانده است. همان‌گونه که قبلاً ذکر شد، انتقال ذمه، مقتضای ذات عقد ضمان نیست، بلکه مقتضای اطلاق آن است و قوانین موضوعه نیز در این راستا وضع گردیده است، و طرفین عقد می‌توانند ترتیبی دهند که بستانکار بدواً به مدیون اصلی رجوع کند. این امر در قسمت اخیر ماده (۶۹۹) بدین شکل عنوان گردیده: «… ولی التزام به تأدیه ممکن است معلق باشد.» اثر عقد ضمان، تعهد ضامن به تأدیه مضمون‌به است و شرطی که موجب سلب این اثر باشد را نمی‌توان قید کرد. لیکن می‌توان لازمه رجوع‌به ضامن و وصول طلب از وی را منوط به رجوع اولیه به مدیون اصلی و عدم ایفای تعهد توسط او کرد، که در ماده (۷۲۳) از قانون مرقوم نیز تصریح گردیده است. ۲- قانون تجارت حقوقدانان درخصوص اثر ضمان درحقوق تجارت، از طریق واحدی متابعت نکرده‌اند. برخی از علمای حقوق اعتقاد به اثر ضمان ذمه به ذمه در ضمان تجاری دارند. از جمله دکتر کاتبی با اشاره به مواد (۴۰۲ و ۴۰۳) از قانون تجارت عنوان نموده: «برائت ذمه مضمون‌عنه و اشتغال ذمه ضامن از نظر مقررات قانون تجارت ایران قابل عدول تلقی شده است.» به این معنا که در ضمان تجاری، ذمه مضمون‌عنه و ضامن هر دو در برابر دائن اشتغال پیدا می‌کند و به این جهت ضمانت تجاری تضامنی یا به اصطلاح ضم ذمه به ذمه است. دکتر اسکینی، نتیجه منطقی ماده (۴۰۳) قانون تجارت را بقاء ذمه مضمون‌عنه دانسته و اضافه کرده: «که پس از تحقق ضمانت، ضامن متعهد به پرداخت برات به دارند آن می‌شود بدون این که مضمون‌عنه نیز بری شده باشد.» عمده استدلال طرفداران نظریه ضم ذمه به ذمه این است که سرعت و سهولت معاملات تجاری اقتضاء دارد که تجار برای حفظ سرمایه و حقوق خویش بر تعداد تضمینات مطالبات خویش بیفرایند، که این امر با ضمان تضامنی قابل دستیابی است؛ لیکن نظر غالب حقوقدانان این است که مقنن موارد تضامنی را منوط به قید آن در قوانین موضوعه و درج آن طی قراردادهای خصوصی به وسیله متعاقدین محدود کرده است در غیر این موارد نمی‌توان اصل تضامن را از مواد (۴۰۲ و ۴۰۳) قانون تجارت استنباط کرد. با استقراء در مقررات جاری از حیث مسئولیت تضامنی می‌توان به ماده (۱۴) قانون مسئولیت مدنی مصوب ۱۳۳۹ و مواد (۳۱۷) به بعد قانون مدنی درخصوص مسئولیت تضامنی غاصبان در برابر مالک و ضمان تضامنی وفق ماده (۴۰۳) قانون تجارت و التزام به تأدیه دین دیگری براساس ماده (۷۲۳) از قانون مدنی و تعلیق در التزام مندرج در ماده (۶۹۹) قانون مدنی و مواد پراکنده‌ای از قانون تجارت از جمله مواد (۹۵، ۱۲۵، ۱۵۷، ۱۶۲، ۲۴۹) را نام برد.
  9. droit.prive

    معامله فضولی چیست؟

    به موجب ماده ۲۴۷ق.م معامله با مال غیر جز بعنوان وکالت ، وصایت ،ولایت نافذ نیست ولو اینکه صاحب مال باطناٌ راضی باشد ولی اگر مالک یا قائم مقام بعد از وقوع معامله آن را تنفیذ کند در این صورت معامله صحیح است .به هر حال اگر شخصی بجز تمایندگان قراردادی و قضایی و قانونی مالک ،مال او را مورد معامله قرار دهد این عمل معامله فضولی است معامله فضولی از نظر تحلیل اراده ۲ دسته است: ۱- معامل فضول به نام و حساب مالک معامله میکند: دراینجا وضع معامل فضول مثل وکیلی است که از حدود اختیارات خویش خارج شده طبق ماده ۶۷۴ق.م در مورد آنچه که خارج از حدود وکالت انجام داده موکل هیچ گونه تعهدی ندارد مگر اینکه اعمال فضولی وکیل را صراحتاٌ یا ضمناٌ اجازه کند. ۲- معامل فضول به نام و حساب خویش معامله نماید:در ۳۰۴ ق.م صورت خاصی از آن آمد مبنی بر اینکه اگر کسی که چیزی را بدون حق دریافت کرده لیکن محق نبوده و آن چیز را فروخته است معامله فضولی و تابع احکام مربوط به آن خواهد بود.تعهد به نفع ثالث را نباید از مصادیق معاملات فضولی دانست زیرا در آن یکی از طرفین در برابر طرف دیگر اقدام به کاری را از ناحیه ثالث میکند مثلا شخصی میخواهد خانه ای را برای دیگری بخرد تعهد میکند که مالک را راضی میکنم که خانه را به شما بفروشد پس در تعهد به نفع ثالث به موجب قرارداد نه به موجب قانون هیچ رابطه ای بین اصیل و ثالث نیست در حالیکه از مشخصات بارز معامله فضولی آن است که مالک بتواند با تنفیذ عمل فضولی آن را به نفع خود نافذ نماید.مبنای حقوقی معامله فضولی: چند نظریه داده شده است: ۱- ق.م ما به پیروی از فقه امامیه اراده را یک عنصر بسیط (ساده) ندانسته بلکه آنرا به ۲ عنصر قصد و رضا تقسیم نموده است بموجب این نظر آنچه که در معاملات باید منسوب به مالک شود رضای اوست وچنانچه قصد انشایی که از جانب شخص دیگر اظهار شده به رضای مالک بپیوندد عقد صحیح و آثار حقوقی خود را به بار می آورد. به موجب این نظر معامله فضولی میان معامل فضولی و اصیل صورت می پذیرد ولی چون رضای مالک را به همراه ندارد معامله ناقص است و هر موقع این رضا به قصد معامل فضولی ضمیمه شود آن معامله ی ناقص به یک عقد کامل تبدیل می گردد ومالک و اصیل در برابر هم ملتزم می گردند. ۲-نظر دیگر این است که در تمام مواردی که مالک نتیجه معامله فضولی را میپذیرد در واقع میپذیرد که معامله فضولی در معاملاه انجام شده نماینده او بوده است . مقنن با احترام به اراده ی او این معامله را پذیرفته وآثار عقد را متوجه مالک می گرداند.معامله فضول معامله ای است غیر نافذ و برای اینکه از حالت غیر نافذ در آید باید مالک آن را تنفیذ کند و اجازه برای اینکه واجد چنین اثری باشد دارای شرایطی است : ۱– مالک باید رضای خود را ابراز کند چونکه رضای باطنی کافی نیست و مضافاٌ اینکه سکوت مالک ولو با حضور در مجلس عقد اجازه نیست ۲- اجازه مالک نباید مسبوق به رد باشد. معامله ی فضولی به هر لفظ و فعلی که دلالت بر عدم رضای مالک نماید حاصل می شود وقتی معامله غیر نافذ رد شود دیگر چیزی بر جای نمی ماند که اجازه بعدی مالک به آن ضمیمه شود پس اجازه در صورتی موثر است که مسبوق به رد نباشدوالا اثری ندارد. ۳- رضای مالک باید بعنوان مالکیت و تنفیذ معامله فضولی و به قصد اجازه باشد . ۴- با توجه به اینکه اجازه یک عمل حقوقی است و در صورتی میتوان صادر شود که مالک اهلیت تصرف در اموال را داشته باشد پس اگر مالک محجور باشد قیم یا ولی او برحسب مورد باید معامله فضولی را تنفیذ کنند. اثر اجازه:آیا تنفیذ در این جا اثرش ناظر به آینده است یا نسبت به گذشته هم تسری پیدا میکند به عبارت دیگر آیا اجازه اثر ناقلیت دارد یا کاشفیت؟نظر کاشف بودن اجازه: به موجب این نظریه اجازه در معاملات فضولی اثر قهقرایی دارد طرفداران این نظر معتقدند که ارکان اصلی عقد را اصیل و معامل فضول تشکیل می دهند و رضای مالک باعث اجرای مفاد عقد میشود.خود طرفداران نظریه کشف ۲ گروه هستند به عبارت دیگر از نظر کاشف بودن اجازه باز ۲ نظرپدید آمده است: ۱-کشف حکمی ۲- کشف حقیقیدر کشف حقیقی اجازه هم نسبت به عین مال مورد معامله وهم نسبت به منافع آن اثر قهقرایی دارد یعنی اجازه باعث میشود که مال ومنافع آن از زمان انعقاد عقد به متعامل منتقل شود و اجازه فقط جنبه اعلامی داردو منظور از کشف حکمی این است که اجازه نسبت به انتقال عین جنبه تاسیسی دارد و نسبت به انتقال منافع اثر قهقرایی داشته است .در چهارچوب این نظر اجازه نسبت به انتقال عین جنبه تاسیسی داشته یعنی اثر آن از زمان اجازه است نه از زمان انعقاد عقد.ولی در زمینه منافع جنبه اعلامی و اثر قهقرایی دارد. در قانون مدنی ۲ قانون در باره اثر اجازه دیده میشود: ماده 258:نسبت به منافع مالی که مورد معامله فضولی بوده است و همچنین نسبت به منافع حاصله از عوض آن اجازه یا رد از روز عقد موثر خواهد بود: این ماده متضمن کشف حکمی است یعنی اجازه نسبت به انتقال منافع اثر قهقرایی دارد ولی نسبت به انتقال عین اثر تاسیسی دارد به عبارتی منافع به عبارت دیگر منافع از زمان انعقاد عقد به متعاملمنتقل می شوند ولی عین از زمان اجازه. ۲۵۷: اگر عین مالی که موضوع معامله فضولی بوده قبل از اینکه مالک معامله فضولی را اجازه یا رد کند مورد معامله دیگر قرار گیرد مالک می تواند هر کدام را که بخواهد اجازه کند در این صورت هر کدام را اجازه کرد معاملات قبل از آن باطل و معاملات بعد از آن نافذ است.طبق این ماده مالک می تواند از بین معاملات فضولی متعدد هر کدام را که بخواهد تنفیذ کند اثر این اجازه این است که معاملات سابق بر اجازه رد می شود و معامله ای را که مالک برآنانگشت گذاشته تنفیذ میشود مثلاٌ وقتی ۶ معامله صورت گرفته باشد و مالک معامله چهارم راتنفیذ کند سه معامله قبلی از بین رفته ولی سه معامله دیگر صحیح است یعنی معامله چهارم از روز انعقاد عقد صحیح بوده پس اجازه اثر قهقرایی دارد یعنی اجازه نسبت به انتقال عین مال اثر قهقرایی دارد پس مقنن از کشف حکمی استفاده کرده است. آثار معامله فضولی: ۱- معامله فضولی هیچ گونه الزامی برای مالک بوجود نمی آورد و مالک آزادانه می تواند معامله فضولی را تنفیذ یا رد کند. ۲-معامل فضولی هیچ گونه سمتی ندارد و صرفاٌ وسیله ای است که انعقاد قرارداد بین اصیل و مالک را میسر می گرداند. ۳- اگر تاخیر در اجازه یا رد موجب تضرر اصیل شود می تواند معامله را بر هم بزند ولی اگر موجب تضرر نشود نمی تواند معامله را بر هم بزند. تذکر:چنانچه مالک ، معامله فضولی را اجازه نکند و مشتری بر فضولی بودن جاهل باشد می تواند برای کلیه ثمن وخسارات به بایع رجوع کند ولی در صورت عالم بودن فقط حق رجوع برای ثمن را دارد.توافقی که میان معامل فضول و اصیل شده هیچ گاه به زیان مالک قابل استناد نیست و اگر معامله توسط مالک رد شود متصرف مال طبق ماده۳۰۱ق.م غاصب و متصرف عدوانی است.در این خصوص ۲۶۱ ق.م اذعان میکند مبنی بر اینکه در صورتی که مبیع فضولی به تصرف مشتری داده شود و هرگاه مالک معامله را اجازه نکرد مشتری نسبت اصل ومنافع مال مدتی که در تصرف او بوده است ضامن است اگر چه استیفا منفعت نکرده باشد. لازم به ذکر است در برخی مواقع معامل فضول تحصیل اجازه مالک را تضمین میکند و حال اگر این معامل که تعهد به فعل ثالث را بر عهده گرفته به تعهد خود عمل نکند ملزم به جبران خسارت است و طرف اصیل می تواند در چهار چوب خسارت ناشی از عدم انجام تعهد مطالبه خسارت کند.
  10. با سلام چقدر با دیدن این تاپیک حس خوبی به من دست داد حس میکردم یک جایی باید حرف بزنم ولی نمدونستم کجا! دقیق حضور ذهن ندارم سال 85 یا 86 بود که به دعوت فکر کنم جناب محمد عارف به این انجمن وارد شدم و به لطف ایشون از روز اول تا آخرین روز فعالیت جزو مدیران این انجمن بودم ولی متاسفانه به علت کم تجربگی و غرور جوانی تحت تاثیر جو دوستانی پر حاشیه قرار گرفتم و به نوعی همکاری خودم رو با انجمن قطع کردم در طول سالهای اخیر هم اتفاقات عجیبی برای من رخ داد که هیچگاه فرصت بازگشت و جبران گذشته را برایم میسر نکرد فکر کنم تا اینجا مدیران قدیمی تا حدی بنده حقیر رو شناخته باشند من تا سال 92 مهندس مکانیک بودم (البته الان هم هستم ولی دیگر فعالیتی ندارم) مهر ماه 92 بر حسب یک علاقه قدیمی وارد دانشکده حقوق شدم سال 95 پس از 6 ترم تحصیلی فارغ التحصیل رشته کارشناسی حقوق قضایی شدم سال 96 وارد مقطع کارشناسی ارشد حقوق خصوصی شدم و تا اکنون هم که در محضر شما بزرگواران هستم مشغول به تحصیل هستم اتفاقی که برای شما افتاد برای من هم پیش آمد چند روز پیش به دنبال یک مطلب در اینترنت سیر و سلوک میکردم که یکباره با انجمن نواندیشان برخورد کردم انجمنی که برای من همواره یادآور بهترین روزهای دوره دانشجویی و اوایل روزگار جوانی است از دوستان قدیمی ظاهرا کسی باقی نمانده و اگر هم باشند به قول حضرتعالی مشغول به امورات زندگی و درگیر کار و فعالیت اجتماعی هستند بازهم سپاس از مهرتان بابت راه اندازی این تاپیک و عذر خواهی از محضر همه سروران بابت ریاده گویی موفق و پیروز باشید
  11. droit.prive

    انواع خیارات در قانون مدنی و تاثیر در معاملات

    معنای جمله اسقاط کافه خیارات ولو خیار غبن هر چند فاحش یا افحش از طرفین بعمل آمد: این جمله کلیدی که در اکثر قراردادهای معاملاتی میآید بدین معناست که: طرفین کلیه اختیارات فسخ قرارداد، از جمله ادعای متضرر شدن را از خود ساقط کردند و دیگر نمیتوانند تحت هیچ شرایطی ادعای فسخ کنند حتی اگر این ضرر بزرگ وقابل چشم پوشی نباشد، مثلا بگویند: این ملک را خیلی گران خریدم. یا خیلی ارزان فروختم. یا بگوید این خانه دارای عیوب و ایرادات مختلف است. یا چون بها وثمن معامله را ندادی پس قرارداد را فسخ میکنم و... پس هنگام معامله دقت شود: با آوردن همین جمله کوتاه در قرارداد: [ اسقاط کافه خیارات و لو خیار غبن هر چند فاحش از طرفین بعمل آمد ] دیگر نمیتوان تحت هیچ شرایطی معامله را فسخ کرد مگر آنکه فروشنده تدلیس کرده باشد.
  12. در ماده ۳۹۶ قانون مدنی آمده است: خیارات عبارتند از: ۱- خیار مجلس، ۲- خیار حیوان، ۳- خیار شرط، ۴- خیار تاخیر ثمن، ۵- خیار رویت و تخلف وصف، ۶- خیار غبن، ۷- خیار عیب، ۸- خیار تدلیس، ۹- خیار تبعض صفقه و ۱۰- خیار تخلف شرط. ۱- خیار مجلس: اختیاری است که به عقد بیع (خرید و فروش) اختصاص دارد و تا در جلسه معامله هستند اختیار فسخ این معامله را دارند البته با نظر به اینکه سقوط این شرط را در هنگام یا بعد از عقد شرط نکرده باشند. ۲- خیار حیوان: هنگامی که معامله در مورد حیوان باشد صدق می‌کند و مشتری تا ۳ روز از هنگام عقد اختیار فسخ معامله را دارد البته با نظر به اینکه سقوط آن را شرط نکرده باشند یا مشتری در حیوان تصرف نکرده باشد. ۳- خیار شرط: برحسب شرط است مانند شرط معین و مضبوط بودن مدت ، مشاوره و شخص خاص. ۴- خیار تأخیر ثمن: یعنی این‌که پس از گذشت ۳ روز در مورد فروشنده، جنس فروخته شده را تحویل نداده و در مورد خریدار، مبلغ را به طور کامل نپرداخته، این حق است که پس از گذشت ۳ روز معامله را فسخ کند. ۵- خیار رویت و تخلف وصف: فروشنده و خریدار اگر کالایی را بدون دیدن و فقط به تعریف و تمجید خرید و فروش کنند اختیار فسخ معامله را دارند. ۶- خیار غبن: یعنی خدعه و نیرنگ و فریفتن و گول زدن که در این صورت امکان فسخ معامله وجود دارد. ۷- خیار عیب: اگر خریدار بعد از معامله بفهمد که مورد معامله معیوب بوده، مختار است در قبول کردن جنس، گرفتن خسارت (ارش) یا فسخ معامله. ۸- خیار تدلیس: اگر فروشنده صفت خوب و زیبایی را برای کالایش شرط کند یا این‌که مشتری بپندارد که با این شرط، کالا بدون عیب و نقص است (نشان دادن ظاهری زیبا و فریفتن)، مشتری اختیار دارد در قبول کردن یا فسخ معامله. ۹- خیار تبعض صفقه: اگر مشتری دو کالا را بخرد و بعدا معلوم شود که یکی از آن دو حق و مال دیگری است،‌ اختیار دارد در فسخ یا قبول کردن قسمت صحیح معامله و گرفتن مابقی پول خود. ۱۰- خیار تخلف شرط: یعنی این‌که در معامله‌ای شرطی بشود و بعدا این شرط برای شرط کننده (فروشنده یا خریدار) سالم نماند و سرپیچی کند، اختیار فسخ معامله هست. از بین انواع خیارات، خیار مجلس، حیوان و تأخیر ثمن اختصاص به عقد بیع دارد. قبل از معامله این مطلب را بخوانید اسقاط کافه خیارات در قراردادها در تمامی قولنامه‌ها، مبایعه‌نامه‌ها و قراردادهای چاپی که در دفاتر مشاور املاک تنظیم می‌شود، بندی گنجانده شده مبنی بر «اسقاط کافه خیارات ولو خیار غبن فاحش»، جمله‌ای حقوقی که بیشتر کلماتش عربی است و البته طرفین معامله به‌طور معمول توجهی به این بند ندارند و قرارداد را امضا می‌کنند. اما به واقع «خیارات» چیست و «اسقاط کافه» آن یعنی چه؟ اسقاط خیارات چیست؟ برخی از قراردادها مانند عقد بیع (خرید و فروش)، اجاره، صلح و نکاح از جمله عقودی هستند که پس از آن طرفین حق برهم زدن آن را ندارند مگر به‌واسطه یک دلیل قانونی یا اختیاری که در قرارداد برای فسخ معامله به آنها داده شده است. به این اختیار فسخ معامله که برخی از آنها توسط قانون به طرفین معامله داده شده یا در ضمن قرارداد به نفع طرفین شرط شده، در اصطلاح حقوقی، «خیار» می‌گویند. به عبارت دیگر، در قراردادهایی که نام‌برده شد، اصل بر این است که وقتی قراردادی منعقد می‌شود، طرفین به آن ملتزم بوده و در هیچ‌شرایطی آن را زیرپا نگذارند، مگر این‌که صاحب حق فسخ، یا همان «خیار» باشند. به جمع انواع خیار، «خیارات» گفته می‌شود. حالا وقتی صحبت از اسقاط کافه خیارات می‌شود، باید دید معنای جمله به طور کلی چه می‌شود؟ اسقاط یعنی ساقط کردن و از بین بردن؛ کافَه هم یعنی همه و تمام؛ خیارات هم که یعنی اختیار فسخی که در معاملات قطعی شده، برای ما وجود دارد. بنابراین ما با امضای بند «اسقاط کافه خیارات» تمام اختیارات فسخی را که قانون یا توافق برای ما در معاملات گذاشته‌اند، از بین می‌بریم و ملتزم می‌شویم که تحت هیچ شرایطی قرارداد را فسخ نکنیم. حالا که معنای جمله «اسقاط کافه خیارات» مشخص شد، باید دید انواع «خیارات» و به‌خصوص «خیار غبن فاحش» چیست که در قراردادها بر اسقاط آن تاکید می‌شود. انواع خیارات قانونی درخصوص معاملات، به‌خصوص عقد بیع (خرید و فروش) یا اجاره که در آن قراردادهای کتبی بین طرفین نوشته و امضا می‌شود، چند «خیار» وجود دارد که در قانون مدنی به‌طور صریح به آنها اشاره شده است. اولین خیار، خیار مجلس است. یعنی تا زمانی که طرفین در بنگاه یا محل توافق حضور دارند، حق دارند از معامله پشیمان شده و از آن رجوع کنند. دومین خیار، که فقط مربوط به خرید و فروش حیوانات است، به «خیار حیوان» معروف است و براساس آن، خریدار حیوان می‌تواند ظرف سه روز از خرید خود پشیمان شده و حیوان را به فروشنده پس بدهد و پول پرداختی را بگیرد. سومین خیار، «خیار شرط» است. این نوع خیار اغلب در متن قرارداد ذکر می‌شود و به یکی از طرفین، یا هر دو یا شخص ثالثی اجازه می‌دهد تا ظرف مدت مشخصی از معامله رجوع کرده و معامله را برهم بزند. در معاملات مسکن یا خرید پوشاک، عرف بر این است که تا 24 ساعت به خریدار این حق داده می‌شود تا از خرید منصرف شده و با رجوع به فروشنده، پول پرداختی را پس بگیرد. چهارمین خیار، «خیار تاخیر ثمن» است و اگر ظرف سه روز در معاملات نقدی، خریدار ثمن یا همان ما به ازای معامله را پرداخت نکند، در این صورت فروشنده می‌تواند از معامله پشیمان شده و از تحویل کالا به خریدار امتناع کند. پنجمین خیار، «خیار رویت و تخلف وصف» است و اگر کالایی که فروشنده نشان داده با کالایی که به خریدار تحویل داده، متفاوت باشد، در این صورت، مشتری می‌تواند به این نوع از خیار استناد کند و معامله را فسخ کند. «خیار تخلف از شرط»، پنجمین مورد از خیارات است که در قانون به آن اشاره شده و براساس آن اگر در قرارداد شرط انجام کاری قید شده باشد، برای مثال، اجاره‌دهنده تعهد کرده خانه را رنگ‌آمیزی سپس به مستاجر تحویل دهد، اما از این کار امتناع می‌کند، در این صورت، مستاجر به دلیل تخلف موجر از شرطی که باید انجام می‌داده، می‌تواند اجاره را فسخ کند. «خیار تدلیس» یا به عبارت ساده‌تر «بزک کردن فریبنده» نوع دیگری از خیارات است. برای مثال اگر فردی خودرویی را به حساب این‌که کم‌کارکرده است، خریداری کند و بعد مشخص شود که فروشنده با دستکاری کیلومترشمار، خریدار را فریب داده، در این صورت خریدار می‌تواند به خیار تدلیس اشاره کند و معامله را برهم بزند. اما مهم‌ترین خیارات، «خیار عیب» و «خیار غبن» است. اگر کالا یا منزل خریداری شده دارای عیب بزرگی باشد که هنگام معامله خریدار از آن بی‌اطلاع بوده یا قیمت معامله به گونه‌ای باشد که خریدار یا فروشنده «ضرر فاحشی» کنند، در این صورت می‌توانند با استناد به این خیارات عقد را به‌هم بزنند. باید توجه کرد که وقتی طرفین معامله پای قراردادی را امضا می‌کنند که در یکی از بندهای آن نوشته شده است، «اسقاط کافه خیارات ولو خیار غبن فاحش» یعنی از همه این مواردی که گفتیم گذشت می‌کنند و حتی اگر ضرر و اختلاف قیمت واضحی هم در معامله کشف شود، دیگر حق برهم زدن معامله را ندارند؛ باید با آگاهی پای قرارداد را امضا کرد.
  13. droit.prive

    خیار تبعض صفقه در عقد بیع

    مطابق ماده ۴۴١‏قانون مدنی: «خیار تبعض صفقه وقتی حاصل می شود که عقد بیع نسبت به بعض مبیع به جهتی از جهات باطل باشد، در این صورت مشتری حق خواهد داشت بیع را فسخ نماید یا به نسبت قسمتی که بیع واقع شده است قبول کند و نسبت قسمتی که بیع باطل بوده است ثمن را استرداد کند.» صفقه در لغت یعنی معامله کردن و تبعض با تشدید عین به معنی تجزیه معامله است و منظور آنکه اگر به هر دلیل و جهتی معامله منعقده نسبت بعض و بخشی از آن باطل گردد خریدار حق فسخ معامله رانسبت به قسمت صحیح نیز دارد، در واقع معامله منعقده به دو عقد منحل می گردد یک عقد صحیح نسبت به قسمت صحیح و یک عقد فاسد نسبت به قسمت باطل و در این حالت خریدار می تواند به اعتبار بطلان معامله نسبت به بعض از آن، معامله انجام یافته در قسمت صحیح را نیز فسخ نموده و بطور کلی معامله از درجه اعتبار خارج کردد و یا اینکه با پذیرش معامله نسبت به قسمت صحیح، ثمن معامله نسبت به قسمت فاسد و باطل را اخذ نماید. بطور مثال اگر شخصی فوت کند و از او باقی بماند یک همسر و دو فرزند پسر و یک فرزند دختر که به لحاظ صغر سنی دختر و فقدان ولی خاص قیمومت دختر صغیر نیز برعهده همسر متوفی باشد و بر فرض آنکه از جمله ماترک متوفی منزل مشترکی باشد که جملگی وراث نسبت به فروش آن به شخص دیگری اقدام نمایند و اداره سرپرستی با انجام معامله نسبت به سهم محجور موافقت نکند در اینجا بیع انجام شده نسبت به سهم همسر و دو فرزند پسر صحیح و نسبت به سهم دختر صغیر باطل خواهد گردید و در این حالت خریدار حق دارد به اعتبار باطل شدن معامله نسبت به سهم دختر محجور معامله انجام یافته را نسبت به سهم سایر فروشندگان فسخ نماید و یا با قبول معامله نسبت به سهم سایر وراث و پذیرش مشارکت با دختر صغیر نسبت به استرداد ثمن پرداختی از جهت دختر محجور اقدام نماید. بدیهی است در صورت اسقاط کافه خیارات و از جمله خیار تبعض صفقه، حق فسخی برای خریدار باقی نبوده و به ناچار خریدار با صغیر محجور شریک گردیده و قطعاً می بایست معایب مشارکت با صغیر محجور را تحمل نماید. فلذا ضروری است در صورت تمایل طرفین در چنین معاملاتی شرط شود که اگر اداره سرپرستی با با انتقال سهم صغیر موافقت ننمود، خریدار حق فسخ معامله را بطور کلی و نسبت به سهم سایر فروشندگان داشته باشد.» برابر ماده 443 همان قانون :«تبعیض صفقه وقتی موجب خیار است که مشتری در حین معامله عالم به آن نباشد، ولی در هر حال ثمن تقسیط می شود.»
  14. droit.prive

    اعاده دادرسی چیست؟(موضوع ماده 426 قانون آ.د.م)

    مهلت درخواست اعاده دادرسی مهلت درخواست اعاده دادرسی برای اشخاص مقیم ایران ۲۰ روز و برای اشخاص مقیم خارج از کشور دو ماه و به شرح زیر است: ۱- نسبت به آرای حضوری قطعی، از تاریخ ابلاغ. ۲- نسبت به آرای غیابی، از تاریخ انقضای مهلت واخواهی و درخواست تجدیدنظر. البته در مواردی که درخواست‎کننده‎ اعاده دادرسی عذر موجهی داشته باشد، باید دلایل عذر خود را ضمن دادخواست به دادگاهی که مرجع رسیدگی به اعاده دادرسی است، ارائه کند. دادگاه در این موارد در ابتدا به ادعای داشتن عذر، رسیدگی می‌‎کند و چنانچه عذر را موجه تشخیص دهد، قرار قبول دادخواست اعاده دادرسی را صادر و سپس دادخواست را جهت انطباق داشتن یا عدم انطباق با جهات اعاده دادرسی بررسی می‌‎کند؛ در نتیجه قرار قبول یا رد اعاده دادرسی را صادر خواهد کرد. (ماده ۴۲۷ و ۳۰۶ قانون آیین دادرسی مدنی) مهلت‎های مقرر در مواد ۴۲۸، ۴۲۹ و ۴۳۰ قانون آیین دادرسی مدنی نیز مبتنی بر این اصل است. تمدید مهلت تمدید مهلت درخواست اعاده دادرسی ممنوع بوده؛ مگر در مواردی که قانون معین کرده است. مواردی که با توجه به ماده ۴۳۱ قانون آیین دادرسی مدنی، تمدید مهلت مجاز شمرده شده، دو مورد است که در ادامه به آن اشاره می‌‎شود: ۱- چنانچه شخصی که حق درخواست اعاده دادرسی را دارد، قبل از انقضای مهلت اعاده دادرسی، ورشکسته یا محجور یا فوت شود، مهلت جدید از تاریخ ابلاغ حکم به مدیر تصفیه‎ شخص ورشکسته و قیم شخص محجور و در صورت فوت به وراث یا قائم‌مقام یا نماینده قانونی وراث شروع می‌‎شود. (ماده ۳۳۷ قانون آیین دادرسی مدنی) ۲- اگر سِمَت یکی از اشخاص که به عنوان نمایندگی از قبیل ولایت یا قیمومیت یا وصایت در دعوا دخالت داشته‎اند، قبل از انقضای مهلت درخواست اعاده دادرسی از بین برود، مهلت مقرر از تاریخ ابلاغ حکم به کسی که به این سِمَت تعیین می‌‎شود، شروع خواهد شد و اگر زوال این سِمَت به واسطه‎ رفع حجر باشد، مهلت درخواست اعاده دادرسی از تاریخ ابلاغ حکم به کسی که از وی رفع حجر شده است، شروع می‌‎شود. (ماده ۳۳۸ قانون آیین دادرسی مدنی)
  15. droit.prive

    اعاده دادرسی چیست؟(موضوع ماده 426 قانون آ.د.م)

    انواع اعاده دادرسی اعاده دادرسی با توجه به نحوه‎ اقامه آن به دو نوع تقسیم می‌شود: ۱- برابر بند الف ماده ۴۳۲ قانون آیین دادرسی مدنی، اگر متقاضی اعاده دادرسی مستقلاً آن را درخواست کند، این درخواست، اعاده دادرسی اصلی محسوب می‌‎شود. یعنی چنانچه بدون اینکه دعوایی در جریان رسیدگی باشد، یکی از طرفین حکمی که سابقاً صادر شده است، درخواستی را به عنوان اعاده دادرسی مطرح کند، این درخواست اعاده دادرسی اصلی خواهد بود که باید ضمن دادخواست به دادگاه صلاحیت‎دار تقدیم شود. ۲- در مقابل اعاده دادرسی اصلی، اعاده دادرسی طاری است که در بند ب‌‌ همان ماده به آن اشاره شده است. اعاده دادرسی طاری در ضمن دادرسی مطرح می‌‎شود؛ در حالی که در اعاده دادرسی اصلی پرونده‎ای در حال رسیدگی نیست تا ضمن آن اعاده دادرسی مطرح شود. چگونگی رسیدگی به دادخواست اعاده دادرسی دادگاه پس از بررسی دادخواست اعاده دادرسی، موضوع را صورت‎جلسه کرده و به همین وسیله قرار قبول یا رد دادخواست را صادر می‌کند. چنانچه قرار قبولی دادخواست صادر شود، دادگاه دستور تعیین وقت رسیدگی و ابلاغ آن به همراه نسخه دوم دادخواست به طرف مقابل و ابلاغ وقت به درخواست‎کننده را صادر می‌‎کند. هرگاه قرار رد درخواست صادر شود، این قرار به طرفین ابلاغ می‌‎شود. مرجع اعاده دادرسی برابر ماده ‎۴۳۲ قانون آیین دادرسی مدنی، مرجع صلاحیت‎دار در رسیدگی به درخواست اعاده دادرسی دادگاهی است که حکم قطعی را صادر کرده است. بنابراین اگر دادگاه بدوی حکم قطعی را صادر کرده باشد،‌‌ همان دادگاه مرجع صالح برای رسیدگی به درخواست اعاده دادرسی است و در صورت قبول این درخواست به استناد تبصره‎ ذیل ماده ۴۳۵ قانون آیین دادرسی مدنی، رسیدگی ماهوی کرده و حکم مقتضی را صادر می‌‎کند. حکم صادره توسط این دادگاه نیز طبق مقررات قابل تجدیدنظرخواهی است. در صورتی که دادگاه تجدیدنظر حکم قطعی صادر کرده باشد، این دادگاه مرجع صالح برای اعاده دادرسی خواهد بود و در صورت قبول درخواست اعاده دادرسی و انجام رسیدگی‎های لازم مبادرت به صدور رأی می‌‎کند که این رأی قطعی خواهد بود. البته در صورتی که جهت درخواست اعاده دادرسی، مغایرت دو حکم صادره از دادگاه واحد باشد، دادخواست اعاده دادرسی به شعبه دادگاه صادرکننده حکم دوم تقدیم می‌‎شود. اگر تقاضای اعاده دادرسی به استناد ماده ۱۸ اصلاحی قانون تشکیل دادگاه‎های عمومی و انقلاب انجام شود، مرجع دریافت درخواست اعاده دادرسی به شرح زیر است: الف) متقاضیان و معترضان به احکام قطعیت‌یافته مرحله‎ بدوی و تجدیدنظر هر استان به عنوان خلاف بیّن شرع باید به دادگستری‌‌ همان استان مراجعه کنند. ب) متقاضیان و معترضان به احکام قطعیت‎یافته در دیوان عالی کشور و شعب تشخیص به عنوان خلاف بیّن شرع باید برای تسلیم درخواست و مدارک خودشان به دادستانی کل کشور مراجعه کنند. ج) متقاضیان و معترضان به احکام قطعیت‎یافته در سازمان قضایی نیروهای مسلح به عنوان خلاف بیّن شرع باید برای تسلیم درخواست و مدارک خود به نمایندگان حوزه‎ نظارت قضایی ویژه در سازمان قضایی نیروهای مسلح‌‌ همان استان یا به رییس سازمان قضایی نیروهای مسلح در تهران مراجعه کنند.
×