مقاله ای از استاد بزرگ دکتر شهیدی در باب کودک ازمایشگاهی

[S a d e n a 11,333]

یكی از پدیده های دانش جدید ، نوزادی بود كه چندی پیش در انگلستان چشم به جهان گشود و در رسانه های گروهی ، كودك آزمایشگاهی نام گرفت . این انسان كه قسمتی از راه پیدایش خود را در خارج مسیر طبیعی پیموده است از ، تركیب نطفه زن و شوهری در خارج رحم و پرورش آن تا مدت معینی در داخل لوله آزمایشگاهی و سپس انتقال آن به رحم مادر ، پا به عرصه هستی گذارده است .

این حادثه مانند ره آوردهای دیگر علمی ، مسائل حقوقی خاصی را در بر می انگیزد كه طرح آن نه در مجموعه های قانونگذاری ، نه در نوشته های حقوقی سابقه ندارد . از آن جهت كه اداره و تنظیم این پدیده ها بوسیله مقررات ، برای پایداری نظم جامعه ضروری است ، دانش حقوق ناگزیر است حداقل همراه این مسائل نوظهور گام بردارد و یا چون سایه ای آن را دنبال كند .

از این رو مناسب می نماید كه به اختصار وضعیت كودك آزمایشگاهی در سیستم حقوقی ایران موضوع بحث قرار گیرد و با آنكه در بین مقررات قانونی نصی در خصوص آن نمی توان یافت ، به كمك قواعد و اصول كلی و روح مقررات موضوعه ، احكام حقوقی آن استنباط گردد .

در این مقاله مسائل مربوط به موضوع مذكور را ذیلاً بررسی می كنیم .

چون پاره ای از مبانی استنباط احكام موضوع این مقاله با مبانی مربوط به تلقیح مصنوعی انسان كه موضوع مقاله نویسنده در شماره اول مرداد 45 مجله دادگستری بوده است ، بی ارتباط نیست توجه خوانندگان محترم را بدان نیز معطوف بداریم . مسائل این مقاله در دو گفتار بحث می شود : نسب ، حقوق ارث و وصیت .

گفتار نخست

نسب

هم چنانكه معلوم است ، نسبت عبارت از رابطه خویشاوندی است كه از راه خون بین دو یا چند نفر برقرار می شود . در اینجا دو امر را باید از هم تفكیك كرد : یكی پیدایش نسب و دیگری راه اثبات آن .

الف ـ پیدایش نسب ( بحث ماهوی )

كودك آزمایشگاهی قانوناً به كدام شخص یا اشخاص منتسب خواهد شد ؟

لازم است پیش از ورود در مسائل مربوط ، مقدمه ای بیان شود و چون در مورد نسب مانند سایر موضوعات مدنی ، مقررات فقه امامیه مورد اقتباس نویسندگان قانون مدنی ایران بوده است ، مقدمه مذكور را ابتدا در فقه ، وسپس در حقوق مدنی ایران ، مورد توجه قرار می دهیم :

1 ـ از نظر فقهی نسب ، یك امر طبیعی است و در عرف اجتماعات پیش از ظهور اسلام ، نسب از تكون یك انسان ، از تركیب نطفه دو انسان ذكور و اناث می شده است . هر چند در پاره ای از ادیان و نزد بعضی ملل ، برای آنكه نسب از اعتبار حقوقی و نفوذ اجتماعی برخوردار باشد ، كم و بیش وجود شرایطی نیز ضروری بوده است ، ولی اساس تحقق نسب و منشاء اصلی الحاق طفل به شخص ذكور و اناث همان انعقاد نطفه از دو شخص مذكور بوده است . امروزه نیز در عرف عام اجتماعات ، نسب همین منشاءرا دارد .

آنچه مسلم است این است كه پس از ظهور اسلام ، این مبنای طبیعی ، مورد انكار و رد شارع مقدس قرار نگرفته است و به اصطلاح اصولی ، در مورد عنوان نسب ، حقیقت شرعیه ای وجود ندارد ، بلكه در فقه نیز نسب به همین معنی عرفی اطلاق می گردد ، منتها در یك مورد نسب طبیعی مورد شناسائی حقوقی اسلام قرار نگرفته است و آن مورد مربوط به زنا است كه هر چند طفل از نطفه زن و مرد زناكار بوجود آمده باشد ولی چون رابطه جنسی بین پدر و مادر او نامشروع است ، ملحق به ایشان نمی شود . زنا در موردی محقق می شود كه طرفین رابطه نامشروع ، بر عدم وجود زوجیت آگاه باشند . در صورتی كه ایشان اشتباهاً رابطه جنسی برقرار كرده باشند ، طفل حاصل از این عمل ، با طرفین نسب شرعی خواهد داشت و هر گاه یكی از آنها باخبر باشد ، رابطه جنسی مزبور ، منحصراً از جانب او زنا محسوب شده و انتساب طفل را به او منتفی می سازد ، ولی نسب بین طفل و طرف دیگر برقرار خواهد شد .

بنا بر این تولد طفل از رابطه زنا مانع تحقق نسب شرعی است ، ودر غیر مورد زنا باید نسب طبیعی ، نسب شرعی و معتبر محسوب گردد ، مانند نسب ناشی از شبهه .

2 ـ از نظر حقوق مدنی ، قانون مدنی ایران نیز در این مورد ، از حقوق امامیه متابعت كرده است و بر مقررات آن ، چیزی نفیاً یا اثباتاً نیفزوده است . طبق ماده 165 قانون مدنی طفل متولد از نزدیكی به شبهه ملحق به طرفی می شود كه در اشتباه بوده و نزدیكی را مشروع تصور كرده است . همچنین مطابق ماده 1166 قانون مدنی در صورتی كه نكاح بین زن و مرد باطل باشد ، طفل با هر یك از ایشان كه از بطلان نكاح بی خبر بوده است ، نسب قانونی خواهد داشت . به طوری كه معلوم است ، ملاك اصلی الحاق نسب بین طفل و شخص و یا اشخاص دیگر ، پیدایش او از نطفه ایشان است ، منتها در ماده 1167 قانون مدنی قانونگذار فقط زنا را مانع تحقق نسب مشروع دانسته است . بنا بر این در هر مورد كه زنا صادق نباشد مانعی در انتساب طفل به شخصی كه از نطفه او تكون پیدا كرده است وجود نخواهد داشت . با توجه به مطالب بالا باید گفت كه طفل متولد از بارور كردن تخمك و تركیب نطفه مرد و زن ، در خارج از رحم در درون لوله آزمایشگاهی ملحق به صاحبان نطفه خواهد بود . زیرا از یك طرف نسب طبیعی محقق است ، و از طرف دیگر ، برای پیدایش نسب مشروع ، قانونگذار خصوصیت دیگری را نظیر انجام رابطه جنسی بین مرد و زن لازم ندانسته است ، حكم حقوقی مزبور نه تنها در موردی است كه بین دو طرف نطفه رابطه زوجیت وجود داشته باشد بلكه حتی بعید نیست گفته شود ، در صورتی هم كه طرفین از این حیث ، با یكدیگر بیگانه باشند ، جریان پیدا می كند و طفل با ایشان نسب قانونی خواهد داشت . در این صورت تحقق نسب طبیعی مسلم است ، عنوان زنا كه جز با انجام راتبطه جنسی نامشروع بین طرفین ، حاصل نمی شود صادق نخواهد بود تا مانعی برای الحاق طفل به صاحبان نطفه باشد . در این حكم فرقی نیست بین موردی كه زن صاحب تخمك ، شوهر داشته باشد یا خیر .

مسئله دیگری كه طرح آن در اینجا مناسب به نظر می رسد ، این است كه هر گاه نطفه مرد و زنی در لوله آزمایشگاه تركیب شود و سپس در رحم زن دیگری قرار داده شود و بعد از انقضاء دوره حمل ، طفلی از آن متولد گردد ، از نظر نسب و آثار قانونی چه وضعیتی نسبت به این زن خواهد داشت ؟ تا آنجا كه اطلاع داریم ، این فرض هنوز در عالم پزشكی وقوع نیافته است ، ولی ممكن است در آینده نزدیك واقع گردد . به همین جهت بحث اختصاری نسبت به وضعیت حقوقی آن خالی از فایده نیست .

آنچه مسلم است ، این است كه در این مورد نسب قانونی بین زنی كه طفل در رحم او رشد پیدا كرده و خود طفل بوجود نخواهد آمد . زیرا تخمك آن زن در پیدایش كودك شركت نداشته است و صرف تكامل یافتن و گذراندن مراحل رشد در رحم سبب تحقق در نسب نیست بنا بر این طفل فقط به صاحبان نطفه ملحق خواهد گردید ولی آیا این مورد را می توان سبب نشر حرمت دانست یا خیر ؟ به عبارت دیگر ، آیا صرف تكامل طفل در رحم زن می تواند از موانع نكاح به حساب آید ؟ مثلاً آیا كودك مزبور می تواند بعداً با آن زن و یا همسر و فرزندان او ازدواج كند ؟ با لحاظ روح مقررات كلی مربوط به نكاح و خویشاوندی پاسخ این مسئله را نمی توان به روشنی استنباط كرد ؛ زیرا از یك طرف قانون مدنی در ماده 1045 و مواد بعدی ، تمام موانع نكاح را بطور محصور برشمرده و از آنها نمی توان مانعیت چنین امری را استنباط كرد ،توقف نطفه را در رحم ، تا رسیدن به تكامل نمی توان سبب قرابت دانست . زیرا منشاء قرابت كه از موانع نكاح به حساب می آید به سه امر لانحصار یافته و آن عبارت است از نسب ، سبب رضاع كه هیچ یك با موضوع مورد بحث نمی تواند قابل انطباق باشد . در نتیجه قرابت و خویشاوندی بین طفل و زن موجود نیست و این وضعیت سبب نشر حرمت مانع نكاح نخواهد گردید .

از طرف دیگر هنگامی كه از ارتكازیات حقوقی ذهن خود مراجعه می كنیم در می یابیم كه وجدان به آسانی حاضر به قبول این امر نیست كه مثلاً كودك مزبور بتواند قانوناً با زنی كه او را مدتی در رحم خود پرورش داده است ازدواج كند آیا می توان به كمك وحدت ملاك یا به استناد مفهوم اولویت ، حكم قرابت رضاعی را نسبت به مورد بحث جریان داد و چنین استدلال كرد كه ملاك نشر حرمت در رضاع این است كه رشد جسمانی مرتضع ، بر اثر تغذیه او از ماده ای فراهم آمده كه از جسم مرضعه تولید گردیده است و در مورد بحث نیز مسلماً این وضع موجود است ؟ یا آنكه وقتی رضاع با اجتماع شرایط خاص خود سبب نشر حرمت و مانع نكاح باشد به طریق اولی ، تكامل و تشكل طفل در رحم ، می تواند نسبت به نكاح مانعیت داشته باشد ؟

به وجود نكاح مذكور در بالا ، بخصوص از آنجا می توان بهتر پی برد كه در بسیاری روایات فقهی و عبارات فقها ، برای تحقق نشر حرمت در رضاع رویش گوشت و استخوان و یا به بیان امروز پیدایش سلولهای بدن طفل از شیر مرضعه به عنوان ضابطه معرفی گردیده است . هر چند رویش گوشت و استخوان در روایات مذكور ، صرفاً به عنوان ضابطه تحقق نشر حرمت ذكر شده است ، ولی نحوه بیان و تعبیر آنها طوری است كه بعید نیست بتوان ضابطه مذكور را به اصطلاح فقهی نوعی علت مصرحه حكم تلقی كرد . مع الوصف استنباط مزبور در ملاك گیری قدری دور از احتیاط و شبیه قیاس به نظر می رسد . زیرا درست است كه نمو جسمانی طفل از زن به عنوان ضابطه و یا حتی در سطح علت مصرحه حكم نشر حرمت معرفی شده است ، ولی منشاء این نمو در فقه و همچنین در قانون مدنی ( ماده 1046 ) شیر است نه مواد درونی دیگری كه طفل در مراحل جنینی برای تكامل جنینی برای تكامل خود از آن استفاده می كند . مضافاً بر آنكه مطلق تغذیه از شیر مرضعه سبب تحقق خویشاوندی رضاعی و نشر حرمت نیست بلكه همانطور كه ماده 1046 قانون مدنی مقرر می دارد ، باید شرایطی را از قبیل بوجود آمدن شیر از حمل مشروع و مكیدن آن از پستان ، دارا باشد . مفهوم شرایط مذكور این است كه اگر مثلاً شیر ناشی از حمل نباشد ( چنانكه در موارد استثنائی امكان دارد ) یا آنكه ناشی از حمل نامشروع باشد آنكه از پستان مكیده نشده باشد ، و پس از خروج از آن بوسیله ظرف و غیره ئمورد استفاده قرار گرفته باشد ، خویشاوندی بین طفل و زن به وجود نمی آید و منعی برای ازدواج آن دو و یا ازدواج طفل با خویشاوندان زن بوجود نخواهد آمد ، هر چند كه تغذیه طفل از شیر به حدی باشد كه رویش گوشت و استخوان او را سبب شده باشد . در این صورت نسبت به وحدت ملاك و ذات علت حكم ، دریچه ای برای ورود تردید در ذهن باز می شود . آیا از نظر فقهی و تبعاً از جهت قانون مدنی ، علت حكم نشر حرمت كه آن را منصوص تلقی كردیم صرفاً رویش سلولهای بدن طفل از مطلق مواد تولیدی در درون جسم زن است ، یا آنكه علت خصوص نمو این سلولها از شیر آن زن می باشد و شیر در این مورد خصوصیتی دارد ؟

در هر حال با توجه به آنچه گفته شد ، و با توسل به مبانی اصولی ، مانند اصل عدم حرمت و قرابت ، حكم به تحقق خویشاوندی بین طفل و زنی كه نطفه او در مرحله تكون شركت نداشته ولی تكامل طفل در رحم او انجام شده است ، موجه به نظر نمی رسد .

ب ـ راه اثبات :

آنچه كه در بین دلایل اثبات نسب در این فراز ، جالب توجه و در خور بحث می باشد ، اماره فراش است .

بر طبق ماده 1158 قانون مدنی :

« طفل متولد در زمان زوجیت ملحق به شوهر است مشروط بر اینكه از تاریخ نزدیكی تا زمان تولد كمتر از شش ماه و بیشتر از ده ماه نگذشته باشد » .

برای تنظیم امور خانوادگی و جلوگیری از بلا تكلیفی كودكان متولد از زن شوهر دار ، از جهت انتساب و خویشاوندی ، قانون مدنی ایران به تبعیت از حقوق اسلام ، مبادرت به وضع اماره قانونی فراش كرده است .

بر اساس این اماره طفلی كه در مدت زوجیت متولد می شود به شوهر ملحق می گردد هر چند كه زن شوهر دار ، با مردان اجنبی دیگر نیز رابطه جنسی برقرار كرده و انعقاد نطفه طفل از شوهر زن مشكوك می باشد .

این اماره حجیت و اعتبار خواهد داشت مگر آنكه دلیلی خلاف مفاد آن را اثبات كند . می خواهیم ببینیم آیا این اماره نسبت به وضعیت كودك آزمایشگاهی كه از تركیب نطفه زن و شوهر قانونی ، در خارج از رحم بوجود آمده و مدتی نیز از مراحل اولیه تكامل خود را در لوله آزمایشگاه سپری كرده است ، حاكمیت دارد یا خیر ؟

آیا پس از تولد ، شوهر زنی كه نطفه طفل پس از انعقاد در رحم او قرار داده شده می تواند بدون دلیل و لعان منكر انتساب طفل به خود شود ؟

یا اینكه مانند موارد بارداری عادی و طبیعی ، اماره فراش اجازه نفی ولد بدون دلیل و لعان را به شوهر نمی دهد و در این صورت هر گاه شوهر مدعی نفی ولد باشد باید در برابر اماره الحاق ، ادعای خود را به كمك دلیل به مرحله ثبوت برساند ؟ بدیهی است فرض مسئله در موردی است كه دخالت اسپرم شوهر در انعقاد نطفه مسلم نباشد و با فرض مسلم بودن طرح این مسئله دیگر جا ندارد . با اندك دقتی در منابع اماره فراش ومقررات مربوط به خصوص عبارات ماده 1158 قانون مدنی به نظر می رسد كه اماره فراش را نمی توان در مورد كودك آزمایشگاهی جاری كرد . زیرا اولاً اماره مذكور در موردی حكومت دارد كه بین زن و شوهر نزدیكی انجام شده باشد .

چنانكه ماده 1158 مذكور با عبارت : « … مشروط بر اینكه از تاریخ نزدیكی … » به خوبی از این امر حكایت دارد . در صورتی كه در مورد كودك آزمایشگاهی ، فرض این است كه نزدیكی بوجود نیامده ، بلكه طفل از تركیب نطفه در خارج رحم پیدا شده است . ثانیاً با ملاحظه مقررات مربوط به نظر می رسد كه لزوم رابطه جنسی از آن جهت مورد توجه قرار گرفته است كه در صورت نزدیكی ، ورود اسپرم شوهر در داخل رحم همسرش ، عرفاً مسلم خواهد بود ، هر چند كه اسپرم مردان بیگانه ای هم در آن وارد شده باشد . در صورتی كه در مورد كودك آزمایشگاهی ، زمانی كه نطفه تركیب شده در داخل رحم قرار داده می شود اصولاً در ورود اسپرم شوهر ولو در وضع تركیب به داخل رحم زن تردید وجود دارد . در اماره فراش ، امكان انعقاد نطفه طفل از اسپرم شوهر ، فراهم است . هر چند كه این امكان نسبت به اسپرم دیگران نیز موجود باشد ، ولی نسبت به كودك آزمایشگاهی همین فراهم بودن امكان انعقاد از اسپرم شوهر مشكوك و مورد تردید است ؛ اگر اسپرم شوهر داخل رحم شده باشد امكان مزبور فراهم است والا این امكان منتفی است . با لحاظ گفته های بالا ، حكومت اماره فراش را نسبت به مورد بحث باید منتفی دانست . در نتیجه با استناد به اصول علمی ، مانند اصل عدم ، شوهر می تواند بدون دلیل ، منكر انتساب طفل به خود باشد . و این طرف دعوی است كه باید تحقق نسب را نسبت به او اثبات كند .

نفی ولد نه تنها از جانب شوهر ممكن است بلكه زن نیز می تواند منكر انعقاد طفل از نطفه خود و در نتیجه تحقق نسبت او به خود گردد .

بدیهی است در صورت وقوع اقرار به نسب از جانب هر یك از مرد و زن مانعی در اجرا مقررات ماده 1273 قانون مدنی نبوده و طفل با اجتماع شرایط قانونی به مقر الحاق می گردد .

گفتار دوم

حقوق ارث و وصیت

الف ـ حقوق كلی :

ماده 957 قانون مدنی اعلام می دارد : « حمل از حقوق مدنی متمتع می گردد مشروط بر اینكه زنده متولد شود » .

همچنین بنا بر ماده 1270 قانون مدنی : « اقرار برای حمل در صورتی موثر است كه زنده متولد شود » .در شمول این مقررات نسبت به كودك آزمایشگاهی از هنگامی كه به رحم انتقال پیدا می كند ، تردید نمی توان داشت ، زیرا عنوان « حمل » عرفاً بر او صادق است . ولی مسئله ای كه در اینجا به ذهن وارد می شود این است كه آیا كودك آزمایشگاهی پس از انعقاد نطفه ، و مادام كه به رحم منتقل نشده است می تواند به موجب مقررات بالا از حقوق مدنی متمتع شود و یا مقرله قرار گیرد ، بطوریكه پس از تحقق شرط یعنی زنده متولد شدن بتوان حقوق مذكور را برای او از همان دوران تكامل خارج از رحم ثابت دانست ؟ از این جهت كه قانون حقوق مذكور را برای« حمل » شناخته و حمل عرفاً به جنینی اطلاق می شود كه در داخل رحم در حال تكامل است و این عنوان به نطفه تركیب شده مادام كه در خارج رحم است صادق نیست عبارات مواد بالا را نمی توان شامل كودك آزمایشگاهی در دوران مذكور دانست . بر عكس ، با در نظر گرفتن روح مقررات مذكور بخوبی می توان دریافت كه منظور اصلی قانونگذار شناخت حقوق مزبور برای نطفه تركیب شده به عنوان یك انسان بالقوه است ، اعم از آنكه تركیب و تشكیل او در خارج یا داخل رحم باشد و ابتدای پیدایش و تكامل در داخل رحم خصوصیتی ندارد كه حقوق بالا را به جنین منحصر كرده باشد . ذكر عنوان « حمل » از جهت موارد عادی و طبیعی است كه در آن تكون و تشكل طفل از ابتدا در داخل رحم آغاز می گردد ، و مورد بحث در گذشته سابقه نداشته است . استدلال اخیر قوی است و نمی توان خلاف آن اظهار نظر كرد بدین جهت مواد مذكور در بالا بدون تردید نسبت به كودك آزمایشگاهی در دوران خارج از رحم نیز شمول خواهد داشت .

ب ـ ارث :

در اینجا آن قسمت از مقررات ارث كه تطبیق آن به مورد كودك آزمایشگاهی جالب توجه است ، بررسی می شود .

تردید نمی توان داشت كه همانند اطفال طبیعی رابطه وراثت بین كودك آزمایشگاهی پس از وضع در رحم و همچنین پس از تولد بین هر یك ازمرد و زن صاحب نطفه و خویشاوندان ایشان در صورت ثبوت نسب ، مطابق مقررات بر قرار می گردد . ولی از تطبیق برخی مواد مربوط به ارث با مورد بحث مسائل جالبی قابل طرح است كه ذیلا به اختصار بیان می شود :

1 ـ طبق ماده 875 قانون مدنی حمل ذر صورتی كه زنده متولد شود ، ارث می برد . بر طبق ماده 878 قانون مدنی در صورتی كه حمل مانع ارث اشخاص موجود باشد تركه تا تولد طفل تقسیم نمی شود . ولی اگر عمل مانع ارث ایشان نباشد لازم است به میزان سهم دو پسر از تركه ، برای حمل موضوع شود تا وضعیت آن بعداً روشن شود .

با توجه به دو ماده مذكور دو مسئله در اینجا قابل طرح است :

نخست اینكه آیا كودك آزمایشگاهی ، پیش از آنكه به رحم منتقل شود ، و در صورتی كه پس از انتقال به رحم . زنده متولد شود می تواند از مرد و زن صاحب نطفه ارث ببرد ؟ با توجه به آنچه كه سابقاً گفتیم پاسخ این مسئله به روشنی دانسته می شود . زیرا هر چند عرفاً « حمل » بر این طفل كه هنوز در خارج رحم است اطلاق نمی شود ، ولی آنچه موضوع اصلی این حكم است ، همان انسان بالقوه می باشد ، اگر چه در مرحله تكامل ، در خارج از رحم قرار داشته باشد .

دوم اینكه با فرض مثبت بودن پاسخ مسئله بالا آیا لازم است به استناد ماده 878 قانون مدنی به میزان سهم دو پسر كنار گذارده شود یا خیر ؟

بدین سوال چنین می توان پاسخ داد كه هر گاه مانند حالت طبیعی در بارور كردن نطفه در خارج از رحم ، انعقاد و تشكل بیش از یك نوزاد امكان داشته باشد ، مفاد ماده 878 قابل اجرا است . ولی اگر پیدایش بیش از یك انسان ممكن نباشد كنار گذاردن بیش از سهم یك پسر لازم نخواهد بود . زیرا ، در این صورت وضعیت حقیقی و ارث بالقوه معلوم گردیده است .

ج ـ وصیت :

در این فراز دو مسئله زیر را بحث می كنیم :

1 ـ حكم ماده 851 قانون مدنی كه به موجب آن وصیت برای حمل صحیح دانسته شده است ، با توجه به مطالب گذشته ، در مورد كودك آزمایشگاهی در دوران خارج از رحم نیز جریان خواهد داشت ، منتها تملك طفل نسبت به موصی به منوط به این است كه كودك زنده متولد شود .

2 ـ ماده 852 قانون مدنی مقرر داشته است : « اگر حمل در نتیجه جرمی سقط شود ، موصی به ورثه او می رسد ، مگر اینكه جرم مانع ارث باشد»

در این ماده فرض شده است كه اگر جرم سبب سقوط حمل و تلف او نمی شد ، حمل زنده به دنیا می آمد و ومالك موصی به می گردد . این فرض مبتنی بر حالت عادی و. معمولی است كه در آن ، اگر حادثه ای اتفاق نیفتد معمولاً حمل با گذراندن مراحل طبیعی خود زنده متولد می شود . بدین جهت قانون او را مانند طفلی می داند كه زنده متولد شده و شرط تملك موصی به را داشته است . در این صورت مثل یك انسان كامل با تلف شدن او موصی به ، به وارث او انتقال پیدا می كند . مگر اینكه جرم مانع ارث باشد ، مانند انكه وارث جنین اقدام به ارتكاب جرم منتهی به سقط شده باشد . همان طور كه می دانیم فعل عمدی موجب سقط جنین جرم است و معلوم است كه سقط جنین هنگامی مصداق پیدا می كند كه حمل در داخل رحم باشد و بر اثر عمل مادی ، از آن جدا شده و خارج گردد .

با توجه به مطالب بالا مسئله ای كه در اینجا می توان مطرح كرد این است كه آیا می توان ماده 852 قانون مدنی را در مورد كودك آزمایشگاهی ، در دوران خارج از رحم ، اجرا كرد و معتقد گردید كه اگر نطفه بارور شده موجود در لوله آزمایشگاهی ، موصی له واقع شود و بوسیله شخصی عمداً تلف و تضییع شود ، موصی به ، به وارث او انتقال پیدا می كند . پاسخ این مسئله بر این سوال مبتنی است كه آیا اتلاف نطفه بارور شده در خارج رحم جرم است یا خیر ؟ آگر آن را جرم بدانیم بعید نیست كه بتوانیم حكم ماده 852 را در مورد سقط جنین با استفاده از وحدت ملاك ، ( نسبت به اتلاف نطفه بارور شده ) نیز تسری دهیم و بگوئیم ملاك اصلی در سقط جنین از بین بردن چیزی است كه عادتاً در آینده می توانسته است یك انسان باشد ، و این ملاك در این مورد ( اتلاف نطفه بارور شده در خارج از رحم ) نیز وجود دارد.

ولی باید توجه داشت كه از نظر كیفری ، نمی توان مجازات سقط جنین را در مورد اتلاف نطفه بارور شده موجود در خارج از رحم به وحدت ملاك اعمال كرد . زیرا ، بر خلاف مقررات حقوقی تفسیر مقررات جزائی و توسعه آن علیه متهم به كمك ملاك گیری جایز نیست و بر طبق اصل كلی ، در استخراج معانی عبارات . نمی توان از شعاع یك تفسیر محدود فراتر رفت . بنا بر این اتلاف نطفه موجود در لوله آزمایشگاه را نمی توان به سقط جنین تشبیه كرده و آن را از این حیث جرم تلقی كرد . ولی آیا می توان بدون توسل به تشبیه فوق ، نفس عمل مزبور را با توجه به مقررات كیفری جرم تلقی كرد ؟

پاسخی كه به نظر می رسد منفی است . زیرا كودك آزمایشگاهی پیش از انتقال به رحم ، حركت و زندگی ندارد و روح در آن حلول نكرده است و عنوان انسان زنده بر آن اطلاق نمی گردد تا بتوان مقررات مواد كیفری را نسبت به اتلاف و تضییع آن شامل دانسته و این عمل را جرم تلقی كرد . نتیجه آنكه با عدم تحقق جرم ، در صورت اتلاف و تضییع نطفه بارور شده ، عنصر اصلی موضوع ماده 852 فراهم نبوده و نمی توان بر مالكیت او نسبت به موصی به و سپس انتقال آن به وارث او ابراز نظر كرد . بدیهی است چنانكه در آینده مقررات خاصی دایر بر جرم تلقی كردن این عمل وضع گردد ، احتمال قابلیت اجرای ماده 852 نسبت به مورد بحث بعید نخواهد بود .